Необходимо ли было вводить двухступенчатый пересмотр приговоров мирового судьи в уголовном процессе или достаточно, как в ГПК РФ, предусмотреть обжалование и пересмотр лишь в апелляционном порядке (единолично районным судьей)? Согласно ст. 367 УПК РФ в апелляционном порядке возможна ситуация, когда оправданный мировым судьей будет признан виновным судьей апелляционной инстанции, и наоборот. Таким образом, допусти законодатель в современном уголовном процессе пересмотр приговора или постановление мирового судьи единолично районным судом и вступление в законную силу решения суда второй инстанции, в одном уголовном деле могло бы оказалось два совершенно противоречащих друг другу судебных акта, последний из которых (не обязательно законный и обоснованный) вступил бы в законную силу. В связи с этим решение о возможности пересмотра приговора, постановленного в апелляционной инстанции, в кассационном порядке коллегией судей представляется правильным. Если законодатель установит рассмотрение жалоб и представления на приговор мировых судов в апелляционном порядке коллегиально, то, представляется, не будет надобности в пересмотре решения апелляционного суда в кассационном порядке.
Заслуживающим внимания представляется и предусмотренная ч. 2 ст. 2 Протокола N 7 к Европейской конвенции о защите прав человека возможность лишения права на обжалование и пересмотр, в случае если лицо "было осуждено после рассмотрения апелляции против его оправдания". Данная проблема наиболее остро может встать именно применительно к стадии апелляционного производства. Связано это с тем, что кассационная инстанция ни при каких обстоятельствах сама не может усилить наказание подсудимому, а равно признать его виновным, если первой (апелляционной) инстанцией он был оправдан, или в случае признания подсудимого виновным в первой инстанции изменить квалификацию на более тяжкую. Установив незаконность, необоснованность или несправедливость обжалованного приговора, кассационная инстанция вправе его отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение судом первой (апелляционной) инстанции, где обвинение может состояться только при наличии предусмотренных УПК РФ условий.
Совершенно иное положение складывается в апелляционной инстанции. Согласно п. 2 ч. 3 ст. 367, ст. 370 УПК РФ при апелляционном рассмотрении уголовного дела допускается отмена оправдательного приговора первой инстанции и постановление обвинительного приговора апелляционной инстанцией только по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей на необоснованность оправдания подсудимого. В таком случае вполне может сложиться ситуация, когда останется сомнение: решение какой инстанции (первой или апелляционной) все же является законным, обоснованным и справедливым, поскольку, очевидно, не могут быть таковыми два взаимоисключающих друг друга судебных акта. Видимо, о "торжестве" правосудия в данном случае можно говорить с определенной долей условности, поскольку нет гарантии того, что именно обвинительный приговор апелляционной инстанции является законным, обоснованным и справедливым. Законодатель должен предоставлять дополнительные гарантии, в том числе в виде прав на кассационный пересмотр приговора, именно в ситуациях, когда после первоначального оправдания подсудимый был осужден судом второй инстанции. Аналогичным образом следует действовать в случае отказа от возможности обжалования и пересмотра обвинительного приговора в кассационном порядке, когда дело вновь было рассмотрено по первой или апелляционной инстанции после его отмены и направления на новое судебное рассмотрение кассационной инстанцией. Кроме того, более логичным видится решение о возможности исключения кассационного пересмотра в противоположной ситуации: когда подсудимый был оправдан апелляционной инстанцией взамен обвинительного приговора суда первой инстанции.
3. Конституция РФ, уголовно-процессуальное законодательство РФ и практика Европейского суда по правам человека в вопросе о субъектном составе при рассмотрении уголовного дела апелляционной инстанцией.
Речь пойдет о ч. 3 ст. 364 УПК РФ, определяющей круг лиц, участие которых в заседании апелляционной инстанции признается обязательным. Согласно указанной статье в судебном заседании обязательно участие государственного обвинителя, частного обвинителя, подавшего жалобу, подсудимого или осужденного, который подал жалобу или в защиту интересов которого поданы жалоба или представление (за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 247 настоящего Кодекса), защитника (в случаях, указанных в ст. 51 настоящего Кодекса). При этом п. 6 ст. 5 УПК РФ определяет государственного обвинителя как поддерживающее от имени государства обвинение в суде по уголовному делу должностное лицо органа прокуратуры, а по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование произведено в форме дознания, также дознавателя либо следователя. Таким образом, участие лица, поддерживающего от имени государства обвинение, признается законодателем обязательным в любом случае. А вот участие подсудимого - только в случае, если им или в защиту его интересов поданы жалоба или представление прокурора. Участие защитника основывается на ст. 51 УПК РФ, одним из пунктов которой предусмотрено, что это участие обязательно, если подозреваемый (обвиняемый) не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 настоящего Кодекса. Означает ли это, что, если подсудимый в письменной форме отказался от помощи защитника, апелляционная инстанция не будет рассматривать дело до момента его явки или же рассмотрит и в его отсутствие?
С одной стороны, ст. 365 УПК РФ устанавливает: производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном гл. 35 - 39 настоящего Кодекса (с некоторыми изъятиями). То есть на стадии уголовного процесса также действует правило ст. 248 УПК РФ о том, что при неявке защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается. Замена защитника производится в соответствии с ч. 3 ст. 50 настоящего Кодекса. Правда, УПК РФ не раскрывает ситуации, когда невозможно заменить защитника. Однако ст. 50 УПК РФ предусматривает возможность замены защитника: "В случае неявки приглашенного защитника в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника". Поскольку участие защитника обязательно в стадии апелляционного производства, федеральный районный судья, пересматривающий уголовное дело, должен сначала отложить разбирательство. В случае же очередной неявки защитника другой защитник может быть назначен судом. Участие защитника в уголовном деле рассматривается как гарантия прав и законных интересов подсудимого, поскольку защитник в уголовном процессе - как правило, адвокат, имеющий высшее юридическое образование и способный в соответствии со ст. 48 Конституции РФ оказать подсудимому квалифицированную юридическую помощь. Проблема реального обеспечения квалифицированной юридической помощью не раз становилась и предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека. Так, в литературе указывается, что "в качестве критерия для предоставления бесплатной юридической помощи Суд принимает во внимание не только отсутствие средств для оплаты услуг адвоката, но и юридическую сложность дела". Формально действующий УПК РФ полностью соответствует позиции Европейского суда по правам человека, поскольку случаи предоставления помощи адвоката у нас не ограничены отсутствием финансовым возможностей у подсудимого. Однако реальность такова, что защитник по назначению обычно не заинтересован выполнять возложенное на него ответственное дело защиты лица, обвиняемого в совершении преступления.
Привлекает внимание в связи с этим решение Европейского суда по правам человека по делу Артико против Италии от 30 апреля 1980 г. В указанном решении Суд отметил: "Конвенция призвана гарантировать не теоретические или иллюзорные права, а их практическое и эффективное осуществление; это особенно справедливо в отношении права на защиту, которое занимает видное место в демократическом обществе. В п. "с" ч. 3 ст. 6 говорится о помощи, а не о назначении защитника. Само назначение еще не обеспечивает эффективную помощь, так как назначенный адвокат может умереть, серьезно заболеть, в течение длительного времени быть лишен возможности действовать или уклониться от выполнения своих обязанностей. Власти, если они уведомлены о возникшем положении, должны либо его заменить, либо заставить выполнять свои обязанности. Суд отметил, что в соответствии с п. "с" ч. 3 ст. 6 вмешательство компетентных национальных органов требуется только в том случае, если бесплатно назначенный защитник проявил явную неспособность обеспечить эффективную помощь, или им стало об этом известно каким-либо иным образом. В качестве примера приведем дело, ставшее предметом рассмотрения Военной коллегии Верховного Суда РФ. В совершении преступления, предусмотренного ст. 105 Уголовного кодекса РФ, были признаны виновными А. и Х. Несовершеннолетним Х. была принесена кассационная жалоба на приговор Дальневосточного окружного военного суда. Данный приговор был отменен Военной коллегией Верховного Суда РФ. В Определении суд указал в том числе следующее: "Военная коллегия находит также, что при рассмотрении дела в судебном заседании фактически было нарушено право Х. на защиту. Х. категорически отрицал свою вину в лишении жизни М., приводил доводы в свою защиту. Между тем участвовавший в судебном заседании в качестве защитника адвокат Н. не только не отстаивал позицию подзащитного, но и в судебных прениях просил признать Х. виновным по ч. 4 ст. 111 УК РФ. Такая позиция защитника противоречит закону. Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не вправе заявлять о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает. Данное обстоятельство является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора. Подобное поведение адвокатов является нарушением и ст. 7 Закона об адвокатуре, которая в числе прочих обязанностей адвоката указывает и на честное, разумное и добросовестное отстаивание прав и законных интересов доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Заявление адвоката о возможности признания его подзащитного (тем более несовершеннолетнего) виновным пусть в другом, но все же преступлении, при том, что сам подзащитный своей вины вообще не признавал, никак не соотносится с вышеприведенными нормами федерального законодательства. Более того, это нарушение ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому право на квалифицированную юридическую помощь . Таким образом, закрепленных в УПК РФ и Законе об адвокатуре положений о назначении или (при определенных обстоятельствах) замене защитника, о добросовестном выполнении защитником возложенных на него обязанностей оказывается недостаточно, поскольку зачастую назначенный адвокат не спешит реально выполнять роль защитника за деньги, которое государство ему выплачивает. Адвокатам же, разделяющим мнение, аналогичное приведенному выше, можно посоветовать обратить внимание на мнение Европейского суда по правам человека, высказанное им в решении по делу Пакелли (Pakelli) против Федеративной Республики Германии от 25 апреля 1983 г.: "Суд хотел бы указать, как это уже было сделано делегатом Комиссии, что в делах о правах человека адвокат, оказывая помощь тому, кто не в состоянии сразу ему заплатить, действует во всеобщем интересе".