Не менее интересным является вопрос, связанный с прекращением обязательств новацией. Как подчеркивает А. И. Минаков, решение вопроса относительно того, имела ли место новация, входит в компетенцию арбитража, причем ни одна из сторон не может ссылаться на прекращение действия старого обязательства вследствие замены его новым обязательством для обоснования того, что арбитражная оговорка более неприменима к разрешению споров, возникших до новации 10 . Однако, как отмечает О. В. Шмелева-Мата, поскольку арбитражное соглашение действует только по отношению к контракту, частью которого оно является, а новация неизбежно прекращает действие этого контракта, то арбитражное соглашение не распространяется на последующие взаимоотношения сторон 11 .
Стороны тем не менее могут договориться о распространении действия арбитражной оговорки на новое обязательство, предусмотрев положение о том, что стороны считают себя связанными условиями арбитражного соглашения, содержащегося к основном договоре.
Исходя из автономности арбитражной оговорки, интерес представляет требование к форме основного договора и арбитражного соглашения и условия их действительности. Так, в известном деле ВТАК "Союзнефтеэкспорт" против "Джок Ойл" бермудская компания "Джок Ойл" ссылается на нарушение требования о наличии двух подписей во внешнеторговом контракте по советскому праву для обоснования того, что контракт не существует как таковой. В решении ВТАК подчеркивает, что хотя из-за несоблюдения формы основной контракт должен быть признан недействительным, арбитражное соглашение продолжает существовать в силу своей автономности. ВТАК признала, что арбитражное соглашение "является процессуальным договором, не зависимым от материально-правового договора, и поэтому вопрос о действительности или недействительности этого договора не затрагивает соглашения" 12 .
Возвращаясь к форме арбитражного соглашения констатируем, что исходя из белорусского законодательства любые соглашения о процедуре арбитражного разбирательства, не согласованные в письменной форме, не должны учитываться при разрешении спора между сторонами. Для того чтобы арбитражное соглашение было действительным, необходимо обязательное письменное фиксирование волеизъявления сторон.
Под простой же письменной формой договора в праве Республики Беларусь понимается форма договора, выраженная в составлении документа (документов), в котором отражено содержание договоренности сторон, подписанного лицами (лицом), совершившими договор, и (или) должным образом уполномоченными лицами (лицом) (п. 1 ст. 161 ГК РБ).
Заключение договоров простой письменной форме осуществляется путем:
Существенные условия арбитражного соглашения
Французский профессор А. Лене (Laine А.) и некоторые другие авторы первой половины XX в., являющиеся сторонниками широко известной концепции о природе арбитража, получившей название процессуальной, рассматривают арбитражное соглашение в качестве выражения воли сторон, направленной на передачу спора арбитрам, которые выносят решение при полной независимости и без всякого вмешательства сторон. Французский профессор А. Пилле (A. Pillet) писал, что компромисс (арбитражное соглашение) необходим для наделения арбитров их функциями, однако, поскольку эти функции установлены и при условии, что арбитры не выходят за рамки возложенной на них миссии, их свобода является полной и соображения, лежащие в основе компромисса, не влияют на их решение, которое принимается по совершенно другим мотивам 1 .
Объем условий, подлежащих согласованию в арбитражном соглашении, зависит от избранного сторонами вида международного коммерческого арбитража - институционного или ad hoc.
Некоторые исследователи 2 разделяют такие условия на две группы: существенные и несущественные для рассмотрения спора. Представляется, что использование термина "существенные условия" в данном контексте не совпадает с понятием существенного условия договора в смысле ст. 402 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), поскольку неодинаковыми являются последствия отсутствия существенного условия в гражданско-правовом договоре и в арбитражном соглашении.
Как указывает Н. Г. Вилкова, в первом случае договор признается незаключенным, во втором случае возникает невозможность использования согласованного в арбитражном соглашении способа разрешения спора. Поэтому более правильным будет использование термина "существенное условие" с добавлением "для разрешения спора арбитражным путем" или использование термина "жизненно важное условие", "основное условие", "фундаментальное условие" арбитражного соглашения.
Однако, как подчеркивает В. Хвалей, на практике сторона крайне редко делает заявление об условиях арбитражной оговорки, относительно которых должно быть достигнуто соглашение сторон, поэтому логично предположить, что существенными условиями арбитражного соглашения являются предмет арбитражного соглашения, а также иные условия, установленные применимым правом 3 .
Таким образом, прежде всего необходимо в соответствии с применимым национальным законодательством определить предмет арбитражного соглашения.
Согласно Закону Республики Беларусь от 09.07.1999 № 279-З "О международном арбитражном (третейском) суде" (далее - Закон № 279-3) "арбитражное соглашение - соглашение сторон о передаче на рассмотрение международного арбитражного суда всех или отдельных споров, которые возникли или могут возникнуть из связывающего стороны правоотношения. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки (отдельного положения гражданско-правового договора) или в виде самостоятельного договора".
Следовательно, предмет арбитражного соглашения должен содержать:
По утверждению Н. Г. Вилковой, такими существенными условиями для разрешения спора арбитражным путем можно признать два: соглашение сторон об избрании ими именно арбитражного разбирательства, их возможных споров и выбор ими конкретного способа такого разбирательства (институционный или ad hoc), а также выбор определенного центра международного коммерческого арбитража. Именно эти условия означают совпадение объективной воли сторон арбитражного соглашения, и их наличие обеспечивает рассмотрение спора избранным сторонами способом и в избранном ими арбитражном центре, а их отсутствие в арбитражном соглашении не позволяет международному коммерческому арбитражу признать наличие компетенции на разрешение спора. Иные условия (количество арбитров, место и язык арбитражного разбирательства, срок для вынесения решения, национальность и квалификация арбитров и др.) имеют важное значение, однако их отсутствие не делает невозможным разрешение спора международным коммерческим арбитражем, поэтому они не могут быть отнесены к категории существенных условий арбитражного соглашения 4 . Вместе с тем несоответствие указанных условий арбитражному соглашению является основанием для отмены арбитражного решения, что предусмотрено в ст. IX Европейской конвенции, или для отказа в признании и приведении в исполнение такого решения (ст. V. 1 (d) Нью-Йоркской конвенции).
Согласно ст. 12 Закона № 279-3 если стороны не предусмотрели в арбитражном соглашении передачу спора на рассмотрение постоянно действующего международного арбитражного суда, то таким образом при отсутствии соглашения об ином они согласовали и порядок рассмотрения спора в соответствии с арбитражным регламентом.
Не менее важным моментом арбитражного соглашения является определение места арбитража, т.е. страны и города, которые будут считаться местом арбитража. Это вызвано, во-первых, тем, что на арбитраж распространяется арбитражное право страны именно места арбитража. Во-вторых, арбитражное решение может быть отменено, как правило, только в суде страны арбитража и по основаниям, предусмотренным правом этой страны. В-третьих, право страны арбитража применяется для разрешения вопроса действительности арбитражного соглашения. Кроме того, продуманный выбор места арбитража обеспечивает и применение Нью-Йоркской конвенции. При ее подписании ряд стран (точнее - 126) сделали оговорку (оговорку о взаимности), в соответствии с которой положения Конвенции будут применяться только в случае вынесения арбитражного решения на территории страны - участницы Конвенции. Поэтому во всех случаях следует проследить, чтобы местом арбитража не стала страна, не являющаяся участницей Конвенции.
Из первого утверждения следует то важное обстоятельство, что стороны и арбитры не вправе отступать от императивных норм права, регулирующего международный арбитраж, страны места проведения арбитража (например, по новому английскому Арбитражному акту 1996 г. стороны не вправе установить порядок несения расходов до возникновения спора). Из второго вытекает, что стороны должны принять во внимание при выборе места арбитража тот факт, что несмотря на определенную унификацию национальных законодательств в связи с принятием арбитражных законов, основанных на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, основания к отмене судом арбитражных решений могут отличаться и право конкретной страны может предусматривать проигравшей стороне более благоприятные условия для успешного ходатайства об отмене, чем это допускается Европейской конвенцией или Типовым законом ЮНСИТРАЛ. С другой стороны, законодательства некоторых стран 5 допускают заключение сторонами соглашения о полном или частичном исключении оснований для отмены арбитражного решения судом.
Указание на место арбитража значительно увеличивает шансы на "выживание" такого арбитражного соглашения, например: "Все споры по настоящему контракту разрешаются путем арбитража в г. Стокгольме". И наоборот, отсутствие какой-либо определенности в отношении места арбитража увеличивает шансы летального исхода: "Любой спор, возникающий в связи с толкованием настоящего контракта, должен разрешаться составом арбитров, расположенным в любой стране, кроме стран сторон спора" 6 .