- это единый документ, содержащий соглашение о передаче споров(а) в арбитраж. Причем он может и не быть подписан сторонами (видимо в доказательство заключения этого соглашения именно данными лицами могут предоставляться иные документы, корреспонденция отражающие ход деловых переговоров, а может и свидетельские показания).
- арбитражное соглашение содержится в документе, подписанном сторонами;
- арбитражное соглашение заключено путем обмена письмами, телеграфными, телетайпными и иными сообщениями, обеспечивающими фиксацию такого соглашения;
- арбитражное соглашение заключено путем обмена исковыми заявлениями и отзывами на иск, в которых одна сторона утверждает наличие такого соглашения, а другая не возражает против этого;
- в контракте имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку (например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, общие условия поставок), но при условии, что договор заключен в письменной форме и соответствующая ссылка делает оговорку частью контракта.
Таким образом, в принципе заключение арбитражного соглашения в письменной форме возможно. Но это может вызвать множество трудностей при его реализации и использовании. Тем более что регламенты институциональных арбитражей, а также международные акты об арбитраже содержат прямое требование о письменной форме арбитражного соглашения[42]. Новый Шведский закон «Об арбитраже» от 1999 года также не содержит требований к форме арбитражного соглашения (сноска Ануфриева).
В законе Российской Федерации «О Международном Коммерческом Арбитраже» от 1993 года в ч. 2 ст. 7 также, предусмотрена письменная форма заключения арбитражного соглашения. Его положения соответствуют нормам Нью-Йоркской и Европейской конвенций, и даже более того, они современнее, лучше приспособлены к настоящим условиям внешнеэкономической деятельности. Во-первых, соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.
Несмотря на кажущуюся простоту, вопрос фиксации формы согласия стороны на проведение арбитража не может считаться разрешенным Конвенцией раз и навсегда. Проблемы могут возникнуть в связи с появлением новых форм заключения сделок, когда выполнение, казалось бы, простого требования Конвенции о письменной форме арбитражного соглашения может быть поставлено под сомнение. Речь идет в первую очередь о сделках, заключаемых на расстоянии по специальным коммуникационным сетям (таким, как SWIFT, REUTERS, межбанковские операционные системы типа СЭЛТ), и во вторую очередь - о сделках, заключаемых по сети Интернет[43].
Сложность состоит в том, что такие сделки, как правило, не фиксируются на бумажных носителях, а остаются в памяти компьютера, причем зачастую не в форме контрактов или обмена офертой и акцептом, а в обобщенной форме (такой, как таблица или график). Такие методы осуществления коммерческой деятельности получают в последнее время все большее распространение, причем в связи с расширением числа пользователей сети Интернет приходится говорить о том, что проблема, не решенная ранее, обостряется.
Специальные коммуникационные сети существуют уже довольно давно. Доступ к работе в таких сетях имеют только уполномоченные представители банков и брокеры бирж, причем перед началом каждой сессии электронной торговли они, как правило, обмениваются паролями и другой информацией, позволяющей точно установить, какую организацию они представляют. Круг лиц, допущенных в специальные сети, достаточно узок, и это позволяет участникам рынка узнать друг друга "в лицо". Конечно, нельзя исключать проникновения в такую закрытую сеть недобросовестных посторонних лиц, но они вряд ли будут заинтересованы в защите своих интересов средствами международного коммерческого арбитража (или даже просто суда).
Отметим, что, несмотря на узкий круг организаций, осуществляющих коммерческую деятельность через закрытые коммуникационные сети, и доверительный характер отношений между ними, после российского кризиса 1998 г. уже вставал вопрос о действительности сделок, заключенных без формального их подписания на бумаге. Так как оформление доступа к специализированным сетям производится, как правило, на основании подписания типовых договоров, содержащих арбитражные оговорки, арбитражные суды, насколько известно, признают наличие у них юрисдикции по рассмотрению соответствующих споров, и основные сложности связаны со спорами о содержании взаимных обязательств сторон, а не о форме фиксации арбитражного соглашения. Несмотря на это, участники закрытых коммуникационных сетей не пошли на бумажное оформление всех заключаемых между ними отдельных транзакций - это привело бы к потере коммерческой эффективности электронных торговых сессий. Были приняты только некоторые меры предосторожности, такие как внесение депозитов, предоставление гарантий и т.п., соблюдение которых представляется необременительным для специализированных организаций, имеющих доступ к закрытым коммуникационным сетям.
Развитие средств связи создает новые проблемы для правового регулирования документооборота. Например, в некоторых сообщениях весь текст, в том числе и подпись, напечатан. Статья II Нью-йоркской конвенции говорит о письменном арбитражном соглашении, а не о подписанном соглашении. В связи с чем, можно считать, что если подпись не проставлена от руки, арбитражного соглашения напечатана, то такое соглашении соответствует Конвенции. В случае спора можно сослаться на другую корреспонденцию в подтверждение того, что лицо, проставившее эту подпись, признает правовые последствия, вытекающие из такого документа[44].
Особого обсуждения заслуживает вопрос заключения сделок, в том числе арбитражных соглашений, посредством специализированных электронных сетей, а также с помощью Интернета[45].
Развитие сети Интернет привело к тому, что в настоящее время у неопределенно широкого круга лиц возникла легальная возможность заключать сделки с удаленными партнерами, в том числе иностранными, не видя их в лицо. Это порождает массу правовых проблем, большинство которых не связано с темой настоящей статьи.
Наибольшие усилия мировое юридическое сообщество ныне направляет на разработку унифицированного законодательства об "электронной подписи", которое позволило бы надежно устанавливать личность контрагента и фиксировать достигнутые с ним договоренности. Однако, даже если технические и юридические проблемы, связанные с разработкой такого законодательства, будут решены, все равно вряд ли можно будет приравнять обмен "электронными подписями" к обмену документами, предусмотренными п. 2 ст. II Конвенции. Даже если арбитры согласятся считать эти "электронные подписи" доказательством соглашения сторон о разрешении споров посредством проведения арбитража и ответчик не будет выдвигать никаких возражений против юрисдикции арбитража, то все равно исполнить арбитражное решение будет невозможно ввиду отсутствия у сторон документов, предусмотренных в п. 1 (б) ст. IV Конвенции.
Таким образом, до внесения в Конвенцию изменений, отражающих реалии распространения электронной коммерции, существует необходимость закрепления арбитражного соглашения на бумаге или с помощью обычных средств электросвязи - без этого при разрешении споров международным арбитражем и исполнении решений международных арбитражей могут возникнуть неразрешимые трудности. Можно попытаться обойти эту проблему, посредством заключения отдельных специальных арбитражных соглашений уже после возникновения спора, но это возможно только при условии полной добросовестности обеих сторон спора, не пытающихся оспорить компетенцию арбитров по рассмотрению спора.
В последнее время много говорится о "виртуальном" арбитраже. Необходимо сказать о преимуществе такого разрешения спора.
Именно: значительно снижаются расходы сторон на участие в разрешении спора, нет необходимости полетов в место проведения арбитража, аренды помещений, отсылки документов через международные курьерские службы; существенно увеличивается скорость рассмотрения дел, поскольку снижаются не только денежные, но и временные затраты по организации арбитражных процедур; сокращение формальностей, времени и расходов повышает эффективность арбитража; имеется возможность 24-часового доступа к материалам дела, в том числе только что поступившим в распоряжение арбитража.
В связи с вышеуказанным идея "виртуального" арбитража находит все больше и больше сторонников. Некоторым юристам представляется необходимостью разработка самостоятельной юридической основы деятельности "виртуального" арбитража, включая предложение о разработке специального закона, другие авторы предлагают использовать существующие национальные законы в "виртуальном" арбитраже.
Следует отметить, что в 1999 г. Европейский Союз принял Директиву о структурной основе сообщества для электронных подписей (EU Directive 1993/93/EC on Community Framework for Electronic Signatures)[46]. Эта Директива устанавливает, что электронные подписи не могут быть дискриминированы и при соблюдении необходимых формальностей приравниваются к обычным подписям на бумаге.