Участие в банде признается оконченным, когда лицо узнавшее о преступных намерениях банды, дало согласие на вступление в нее и выполнение отдельных поручений, подкрепив это конкретной практической деятельностью, а не только выразив словесное заявление. Совершенно не обязательно, чтобы это лицо знало всех или нескольких членов банды. Для признания лица участником банды при наличии определенных субъективных моментов достаточно его взаимодействия хотя бы с одним членом банды или ее руководителем.
Нападением следует считать действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Нападение вооруженной банды следует считать состоявшимся в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось, а цель преступления была достигнута за счет высказанной или очевидной для потерпевшего угрозы его применения.
Действия лиц, не входивших в состав банды и не участвовавших в совершенных бандой нападениях, но оказавших банде или отдельным ее членам содействие в преступной деятельности, должны рассматриваться и квалифицироваться как соучастие в преступлении. Эти действия должны носить разовый характер, так как при систематическом их совершении лицо становится членом банды.
Подстрекательство к бандитизму может выразиться в склонении членов банды к нападению па конкретное учреждение или определенных лиц.
Субъектом бандитизма может быть вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 16 лет, входящие в состав банды или участвовавшие в нападениях, совершенных бандой, могут нести ответственность за конкретно совершенные ими преступления, указанные в ст. 20 УК РФ. Например, за убийство, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, разбой и другие действия, но не за бандитизм.[5]
Таким образом, лицо, давшее согласий на участие в преступлении банды при условии, что оно осознает, что имеет дело с бандой и если он знаком хотя бы с одним членом банды или ее руководителем, становится полноправным членом банды и отвечает за ее действия как член банды.
Участие в банде необходимо отличать от пособничества бандитизму. Пункт 10 постановления Пленуме Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. определяет, что действия лиц, не состоявших членами банды и не принимавших участия в совершаемых нападениях, не оказавших содействие банде в ее преступной деятельности, следует квалифицировать как пособничество.
При пособничестве лицо должно сознавать, что его действия способствуют банде, если такое сознание отсутствует, то нет пособничества бандитизму. Также должен решаться вопрос и в отношении заранее обещанного укрывательства. Если же лицо добросовестно заблуждается и считает, что оказывает пособничество и укрывательство разбою или иному преступлению, а не бандитизму, то его действия не должны квалифицироваться как пособничество бандитизму.
Участие в совершаемых бандой нападениях в судебной практике встречается редко (примерно в 5,7% случаях от общего числа бандитских нападений). Под ним следует понимать действия лица, которое не только, например, применяло оружие или изымало похищенное, но и непосредственно обеспечивало нападение (доставляло членов банды к месту нападения, устраняло препятствия во время нападения, находилось на страже и т.д.).
Как бандитизм должно квалифицироваться участие в совершаемом нападении лиц, не являющихся членами банды, но осознающих, что они принимают участие в преступлении, совершаемом бандой.
Выполнение лицом, не являющимся членом банды, действий по обеспечению нападения (эпизодическое подыскание объектов нападения, сообщение сведений, используя которые бандиты могут избежать задержания, по предварительной договоренности сокрытие награбленного имущества, оружия, следов преступления и т.д.) вне места и времени его совершения следует расценивать не как участие в нападении, а как пособничество бандитизму.
Таким образом, пособничество бандитизму отличается от пособничества другим видам преступлений своей объективной стороной, заключающейся в сознании лица факта пособничества именно банде.
«Бандитизм – преступление сложное. Этим понятием охватываются корыстные и некорыстные посягательства на многие непосредственные акты, поэтому, если посягательство было сопряжено с убийством при нанесении телесных повреждений, изнасилованием, хищением государственной или личной собственности граждан, с истреблением либо повреждение имущества, то все содеянное охватывается диспозицией ст. 77 УК РФ (бандитизм) и дополнительной квалификации по совокупности не требует. На это обстоятельство неоднократно указывал Пленум Верховного Суда СССР.
Вопрос об объеме преступных деяний, охватываемых составом бандитизма, требует дополнительных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ с учетом положений нового УК. Во всяком случае, очевидно, что умышленное убийство, совершенное во время бандитского нападения, должно по совокупности с бандитизмом квалифицироваться по ч. 2 ст. 105 УК РФ, так как за убийство предусмотрено более строгое наказание, включая смертную казнь, чем за бандитизм (Приложение 2).
Отличие бандитизма от разбоя, совершенного группой лиц по предварительному сговору с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (ч. 2 ст. 162), заключается в следующем:
банда – это сплоченная устойчивая группа, а при разбое группа лиц может договориться о совершении одного нападения на граждан или учреждение;
бандитизм требует наличия оружия у членов банды, а при разбое необходимо применение оружия, а не только его наличие;
при разбое могут быть использованы в качестве оружия предметы, собственно оружием не являющиеся, а для состава бандитизма необходимо наличие оружия в собственном смысле слова, т.е. предметов, специально предназначенных для поражения живой цели;
состав бандитизма является оконченным с момента создания банды, тогда как разбой окончен с момента нападения с целью хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия.[6]
Разграничение бандитизма и вооруженного разбоя, совершенного организованной группой, довольно старая проблема в теории уголовного права. С принятием нового УК РФ она также не получала ясного и убедительного разрешения, так как конкуренция норм в Кодексе сохранилась: в ст. 162 УК предусматривается два таких квалифицирующих признака, как разбой, совершенный с применением оружия (п. «г» ч. 2), и разбой, совершенный организованной группой (п. «а» ч. 3). При совпадении указанных квалифицирующих признаков при совершении разбоя неизбежно в следственной и судебной практике возникает конкуренция норм, дающих основание квалифицировать совершенное преступление как разбой, совершенный вооруженной организованной группой, или как бандитизм, поскольку ч. 1 ст. 209 УК определяет банду как устойчивую вооруженную группу. Не разрешает эту проблему и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм».
В настоящее время и среди ученых нет единства во взглядах на этот вопрос. В учебнике уголовного права, изданном Саратовским юридическим институтом МВД России совместно с Саратовской государственной академией права в 1999 году, авторы разных глав решают его неодинаково.
Так, автор главы о преступлениях против собственности Г. Верина считает, что грань между разбоем и бандитизмом практически стирается, если разбой совершает организованная группа (особо квалифицирующий признак), оснащенная оружием. Таким образом, автор признает, что разграничить бандитизм и разбой в этих случаях практически невозможно.
В главе этого же учебника о преступлениях против общественной безопасности и общественного порядка, написанной А. Красиковым, делается попытка разграничить рассматриваемые составы. Автор считает, что по действующему УК названные преступления все же возможно различить по ряду признаков: бандитизм – это всегда применение оружия, а разбой может быть совершен и без оружия; разбой может быть совершен одним лицом, а бандитизм – только вооруженной группой; при разбое, в отличие от бандитизма может применяться не только оружие, но и другие предметы, используемые в качестве такового; специальным признаком банды является создание вооруженной группы для совершения нападений; и в отличие от группы разбойников банда – это устойчивая группа.