Кроме того, необходимо отметить, что в следственной и судебной практике встречаются различные подходы при определении основных признаков состава при квалификации бандитизма, допускаются ошибки как при отграничении бандитизма от иных внешне сходных преступлений, так и при квалификации совершаемых бандой преступлений по совокупности с другими преступлениями.
Согласно ст. 209 Уголовного Кодекса РФ, создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан или организации, а равно руководство такой группой (бандой) - наказываются лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет.
Участие в устойчивой вооруженной группе (банде) или в совершаемых ею нападениях - наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года.
Данные деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются лишением свободы на срок от двенадцати до двадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет.
В юридической литературе банда признается одной из форм соучастия (организованной группой или преступным сообществом). По нашему мнению, говорить о соучастии, в частности при создании банды, возможно не всегда. Для его наличия необходимо, чтобы соучастники сначала определили непосредственного исполнителя конкретного преступления и совершили хотя бы приготовительные действия к конкретному преступлению, предусмотренному УК РФ. Такой состав преступления, как нападение, в УК РФ отсутствует. Законодатель признает оконченным преступлением сам факт создания устойчивой вооруженной группы, лишь поставившей перед собой цель нападения, даже при отсутствии признаков соучастия в конкретном преступлении. Пленум Верховного Суда РФ расширил легальное определение банды, данное в УК РФ, за счет включения в понятие двух дополнительных признаков - организованности и специальной цели.
Признак целенаправленности (в целях нападения) относится не к понятию банды, а к такому составу преступления, как создание банды, являющемуся лишь одной из четырех форм бандитизма. Понятия «банда» и «бандитизм» не тождественны: банда - устойчивая вооруженная группа; бандитизм - создание банды, руководство ею, участие в ней или участие в совершаемых ею нападениях.
Лица, составляющую группу, должны обладать признаками субъекта преступления: достижение соответствующего возраста и вменяемость.
Группу, состоящую из двух физических лиц - взрослого и несовершеннолетнего в возрасте до 16 лет, бандой считать нельзя. Аналогично должен решаться вопрос и в том случае, если группу составляют психически здоровый человек и невменяемый.
Действия лиц, не признаваемых субъектом бандитизма, но способных нести ответственность за другие преступления, следует квалифицировать как приготовление к совершению конкретного насильственного деяния, при совершении которого планируется нападение. В случае совершения вооруженного нападения, содержащего признаки конкретного насильственного преступления, действия участников группы подлежат квалификации за фактически совершенные преступления против личности, собственности, общественной безопасности и т.п. по признакам вооруженности и организованной группы. В случае присоединения к такой группе субъекта бандитизма, осознающего фактические обстоятельства несубъектности такой группы как банды, который руководит конкретными нападениями устойчивой вооруженной группы, действия виновного надлежит квалифицировать как организацию конкретных насильственных преступлений против личности, собственности, общественной безопасности и т.п. по правилам ч. 5 ст. 35 УК РФ и признакам вооруженности организованной группы.
Если же виновный лично совершает нападения совместно с членами устойчивой вооруженной группы, то его действия образуют соисполнение конкретного насильственного преступления. Заблуждение виновного относительно группы как банды (например, возраста членов устойчивой вооруженной группы), полагающего, что он является участником банды, свидетельствует о фактической ошибке. В этом случае имеет место покушение на руководство бандой или на участие в банде либо покушение на участие в совершаемых бандой нападениях. Фактически совершенные конкретные насильственные преступления требуют самостоятельной квалификации.
Рассмотрим устойчивость как признака банды. Об устойчивости банды могут свидетельствовать стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между членами банды, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности и др. Длительность существования банды и количество совершенных преступлений имеют факультативное значение и не могут рассматриваться в качестве сущностных признаков устойчивости.
Данный признак следует рассматривать в качестве конститутивного признака вооруженной группы, которая лишь после появления устойчивости становится бандой. Сама же банда может и не стать устойчивой после ее создания. Бандитизм (создание банды) является оконченным преступлением после появления всех его конструктивных признаков (устойчивости группы, ее вооруженности, наличие целей нападения на граждан или организации), поэтому отсутствие признака устойчивости именно банды на квалификацию действий членов устойчивой вооруженной группы не влияет.
Таким образом, к сущностным признакам устойчивости в составе бандитизма можно отнести лишь определенную стабильность основного состава группы, относительно тесную взаимосвязь между отдельными ее членами, а также необходимую и достаточную согласованность их действий. Все остальные признаки устойчивости, называемые в литературе, следует относить к наиболее типичным и часто встречающимся в судебной практике, но не к характерным признакам, необходимым для признания вооруженной группы устойчивой, то есть бандой[11]. Проанализируем такой признак банды, как ее вооруженность, предполагающая наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного, оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия. Использование участниками нападения непригодного к целевому применению оружия или его макетов не может рассматриваться в качестве признака их вооруженности. При решении вопроса о признании оружием предметов, используемых членами банды при нападении, следует руководствоваться положениями Закона Российской Федерации «Об оружии», а в необходимых случаях и заключением экспертов. Пока сам законодатель не ограничит круг предметов, которые следует признавать оружием применительно к признаку вооруженности банды (например, определив его в примечании к ст. 209 УК РФ), под оружием, наличие которого определяет признак вооруженности банды, следует понимать любые устройства или предметы любого производства, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели. Исходя из буквального толкования начальной части текста ч. 1 ст. 209 УК РФ, законодатель признает бандой устойчивую вооруженную группу, а цель нападения на граждан или организации относит к субъективной стороне такого состава бандитизма, как создание банды. Судебная же практика и доктрина уголовного права вполне обоснованно относят специальную цель нападения на граждан и организации также к руководству бандой и участия в ней.
В ст. 209 УК РФ описаны четыре формы бандитизма: 1) создание банды; 2) руководство бандой; 3) участие в банде; 4) участие в совершаемых бандой нападениях.
Создание банды предполагает совершение любых действий, результатом которых стало образование организованной устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан либо организации. Они могут выражаться в сговоре, приискании соучастников, финансировании, приобретении оружия и т.п. Определение момента окончания преступления зависит от способа создания банды.
Можно выделить два способа создания банды. Первый способ предполагает ее организацию путем изначального «формирования» всех основополагающих (системообразующих) признаков банды; второй - создание банды путем преобразования уже существующей банды: выделение, разделение, объединение[12].
Суть руководства бандой заключается в том, что между руководителем банды и ее членами возникают отношения властеподчинения (властеотношения). Руководитель банды имеет неформальные властные полномочия по отношению к членам банды, которые осознаются и принимаются всеми, его указания являются обязательными для исполнения, их игнорирование предполагает применение к нарушителям определенных санкций. Реализация таких полномочий и есть руководство бандой, в какой бы форме она ни выражалась. Данное преступление считается оконченным с момента начала выполнения лицом властных функций в банде.