В целях иметь главенствующую роль на собрании кредиторов, необходимо обеспечить максимальное количество голосов. Голоса на собрании кредиторов распределяются на основании веса кредиторской задолженности конкретного кредитора в общей кредиторской задолженности общества-должника, включенной в реестр. Поэтому если собственник хочет влиять на управление обществом-должником на стадии внешнего управления либо тем более конкурсного производства, то ему необходимо занять главенствующую роль на собрании кредиторов. Обеспечить это можно только скупкой кредиторской задолженности общества-должника у кредиторов, включенных в реестр («факторинг»). Возможно, это будет экономически более выгодно, чем пополнять уставный капитал, так как в случае покупки кредиторской задолженности можно получить существенную скидку. А в случае пополнения уставного капитала в целях оплаты кредиторской задолженности, погашать требования кредиторов придется в полном объеме.
Как на стадии внешнего управления, так и на стадии конкурсного производства остается весьма актуальным и крайне важным для собственника вопрос оспаривания в судебным порядке мнимых сделок, по которым возникла кредиторская задолженность, попавшая в реестр. Признание судом сделки ничтожной влечет исключение порожденной этой сделкой кредиторской задолженности из реестра.
Как показывает практика, при «заказных» банкротствах перед началом процедур банкротства имеет место «раздутие» кредиторской задолженность по услугам и работам, которые реально обществу могли и не оказываться (при наличии у общества-должника руководства, действующего не в интересах собственника, а в интересах определенных сторонних заинтересованных лиц). Собственникам в данном случае необходимо доказать в суде на нарушение действующим руководителем устава и иных регламентных и распорядительных документов, издаваемых представителем собственника (Советом директоров и т.д.)
К примеру, одно из предприятий, приобретя значительную часть кредиторской задолженности дочернего общества-должника, заняло ключевые позиции на собрании кредиторов, что позволило на стадии конкурсного производства:
а) утвердить привлечение аудиторской фирмы на финансовый аутсорсинг функций главного бухгалтера общества-должника в целях обеспечения контроля за своими активами и действиями конкурсного управляющего;
б) контролировать и в определенных случаях «корректировать» цену продаваемого имущества общества-должника;
в) выиграть конкурс по продаже обществом-должником желаемого материнской компанией имущества.
Надежным инструментом контроля на всех стадиях банкротства со стороны собственника за деятельностью руководства общества-должника и временного управляющего, в частности, контроля за кредиторской задолженностью и активами, является передача функций главного бухгалтера общества-должника специализированной аудиторской фирме. Такую передачу функций главного бухгалтера общества-должника специализированной аудиторской фирме («финансовый аутсорсинг»), скорее всего, необходимо будет согласовать с кредиторами и временным управляющим.
Преимущества передачи функций главного бухгалтера общества-должника аутсорсинговой фирме очевидны.
Во-первых, отсутствие заинтересованности сотрудников аутсорсинговой фирмы в деятельности общества-должника. Согласно п.1 ст. 19 закона о банкротстве главный бухгалтер организации-должника является заинтересованным лицом.
Во-вторых, оптимизация исполнения функций главного бухгалтера организации-должника за счет повышения эффективности и компетентности. Сотрудники аудиторской фирмы более квалифицированы, их работа нацелена на результат, а не на количество отработанных (отсиженных) часов.
Передавать всю бухгалтерию на финансовый аутсорсинг – неразумно и дорого. Штатные бухгалтера организации-должника лучше знают специфику деятельности организации и лучше ориентируются в межличностных отношениях сотрудников организации-должника. Но ключевые в данной работе моменты просто необходимо передать специалистам аудиторской фирмы.
Передача функций главного бухгалтера на финансовый аутсорсинг выгодно не только для собственника общества-должника, но и кредиторам. Передача функций главного бухгалтера аутсорсинговой фирме позволит кредиторам контролировать денежные потоки общества-должника, начисление налогов, формирование бухгалтерской и налоговой отчетности, правильности ведения бухгалтерского учета, исполнение графика погашений кредиторам задолженности, обеспечивать контроль за сохранностью и использованием имущества общества-должника.
6.5 Ответственность собственника общества-должника
На основании п.4 ст. 10 закона о банкротстве в случае банкротства общества-должника по вине собственников, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на собственников общества-должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.
С экономической точки зрения, данное положение закона о банкротстве представляется весьма логичным, так как достижение ситуации, когда активов оказывается меньше, чем долгов, в принципе не возможно без умышленно направленных на достижение такой ситуации действий. Не может существовать общество с отрицательными чистыми активами (активами, «очищенными» от долгов), так как если чистые активы по итогам финансового года оказались меньше уставного капитала, то последний должен быть уменьшен до величины чистых активов. Данная норма корпоративного права направлена на превентивную защиту прав кредиторов, которые должны стать обеспокоенными по поводу уменьшения уставного капитала общества. С юридической точки зрения, доказать, что права кредиторов руководством общества нарушены умышленно в целях личного обогащения крайне сложно, ввиду того, что на достижения ситуации, когда активов оказывается меньше, чем долгов, влияют опять таки- же множество неэкономических факторов (политика государства, чрезвычайные обстоятельства, «заказные» действия кредиторов и т.д.).
Но как бы то ни было, риск утраты собственного имущества общества «матери» в результате банкротства своей «дочки» (если собственник – юридическое лицо) и риск утраты собственного имущества физического лица – учредителя (если собственник – физическое лицо) возможен, если суд докажет умышленную направленность действий, которые нарушили права кредиторов и иных заинтересованных сторон.
Действующее законодательство допускает случаи, когда собственники (учредители или участники) вправе давать обязательные для исполнения руководителем организации указания, реализация которых может привести к несостоятельности юридического лица. Гражданско-правовая ответственность за такие действия предусмотрена ст. 56 ГК РФ и ст. 10 Закона о банкротстве. До недавнего времени для привлечения учредителей (участников) за такое действие к уголовной ответственности не было правовых оснований.
В отношении собственников возможна также не только гражданско-правовая ответственность, но и уголовная ответственность. Статьей 197 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность собственника (учредители или участники) за фиктивное банкротство, то есть заведомо ложное объявление о собственном банкротстве общества-должника. Статьей 196 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за преднамеренное банкротство, то есть совершение руководителем или учредителем (участником) юридического, заведомо влекущих неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.
Если генеральный директор или главный бухгалтер в период руководства компанией, но до начала процедуры банкротства совершил преступление, предусмотренное ст. 199 Уголовного кодекса РФ (уклонение от уплаты налогов в крупном и особо крупном размере), он подлежит привлечению к уголовной ответственности, кроме того, по этой же статье могут быть привлечены к уголовной ответственности и учредители общества, например, если их признают лицами, организовавшими совершение преступления либо содействовавшими его совершению.
Ввиду достаточно низкого уровня культуры корпоративного управления в России собственники общества-должника представляются в качестве пассивных наблюдателей, не имеющие реальных рычагов воздействия на происходящее в период банкротства учрежденного ими общества. Действительно, инструментов воздействия не так уж и много, но они есть, и часть их них изложена в настоящей статье, поэтому жизненно необходимо принимать активное участие по защите своих, в первую очередь, экономических интересов на всех стадиях банкротства. [42]
Заключение
Институт банкротства, несомненно, один из основных и необходимых для нормального функционирования рыночной экономики. Этот институт призван защищать право собственности, в условиях рыночной экономики которое является священным и неприкосновенным, очищать экономическую систему от предприятий, хронически «пожирающих» чужие ресурсы.
Чем острее конкуренция на рынке товаров и услуг, тем более жесткие методы применяются по отношению к конкурентам. Эта борьба за место в бизнесе, за его сохранение и расширение зачастую требует вложения все больших ресурсов, в том числе и привлеченных со стороны, в развитие деятельности: конкуренция не терпит неподвижности, тот, кто останавливается, проигрывает.