Следует согласиться с мнением В.Ф. Попондопуло о том, что в конкурсном производстве отказ от исполнения договоров можно заявить без учёта условий, предусмотренных п. 2 ст. 102 Закона о несостоятельности, так как это завершающая процедура, ведущая к ликвидации должника - юридического лица.[75] Сложности возникают в случае, когда конкурсный управляющий реализовал право на отказ от сделок, руководствуясь тем, что должник вот-вот будет ликвидирован, но появились достаточные основания полагать, что возможно восстановить платёжеспособность должника (ст. 146 Закона о несостоятельности).
Указанные положения не применяются к договорам, заключённым в период наблюдения с согласия арбитражного управляющего, и в ходе финансового оздоровления, если такие договоры были заключены в соответствии с Законом о несостоятельности (п. 5 ст. 102 Закона о несостоятельности). Отказ от исполнения таких договоров возможен только по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Необходимо обратить внимание на неточность формулировки п. 5 ст. 102 Закона о несостоятельности. При толковании данного пункта получается, что он распространяет своё действие лишь на договоры должника, заключённые в период наблюдения или финансового оздоровления. В отношении иных сделок, в частности, в случае выдачи банковской гарантии, даже при согласии на это временного управляющего, у внешнего управляющего есть право отказаться от её исполнения.[76] Данная неточность формулировки приводит к нарушению прав контрагентов должника, которые помогают ему выйти из кризиса, заключая с ним договоры в период после возбуждения дела о несостоятельности. Поэтому следует п. 5 ст. 102 Закона о несостоятельности изложить в следующей редакции: «5. Положения, предусмотренные настоящей статьей, не применяются в отношении сделок должника, заключенных в ходе наблюдения с согласия временного управляющего или в ходе финансового оздоровления, если такие сделки были заключены в соответствии с настоящим Федеральным законом».
Некоторые учёные считают, что требования о возмещении убытков учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди, а требование о возмещении убытков в форме упущенной выгоды учитывается отдельно в реестре требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.[77] Однако с этой точкой зрения нельзя согласиться, так как указанные требования относятся к текущим обязательствам и должны удовлетворяться при возбуждении конкурсного производства во внеочередном порядке. Именно тем, что изучаемые обязательства являются текущими, можно объяснить особую оговорку законодателя о том, что они подпадают под действие моратория (п. 3. ст. 95 Закона о несостоятельности), в противном случае, оговорка была бы не нужна.
Исследуя ситуации частичного отказа от сделки, необходимо отличать случай, когда происходит отказ в части объёма исполнения (то есть, когда договор исполняется в части всех своих условиях, но в меньшем объёме, чем им предусмотрено, например, при поставке должником продукции в объёме 100 единиц вместо 300), от случая, когда происходит отказ от исполнения части договора (то есть, когда договор может даже исполняться в полном объёме (указано на поставку 300 единиц и все 300 единиц поставлены), но при этом происходит отказ от части условий договора (например, вместо доставки продукции должник в одностороннем порядке отказывается её осуществлять)). По нашему мнению, должник может отказаться либо от исполнения всех условий договора одновременно, либо от исполнения договора в полном объёме (то есть он может согласиться исполнить договор в части объёма), но на всех условиях, определённых договором.[78] Суд кассационной инстанции правомерно указал, что «отказ от исполнения может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами вообще либо оставшихся не исполненными в соответствующей части, исполнение которой препятствует восстановлению платежеспособности должника или влечет для него убытки. В данном случае сделка сторонами исполнена частично. В части обязательств, предусмотренных договором на срок с января 2004 г. по 01.05.2024, сделка еще не исполнена и, следовательно, в этой части внешним управляющим может быть заявлен отказ от исполнения сделки»[79]. Таким образом, должник не имеет права отказаться от оплаты цены по договору, но требовать поставки товаров, ибо это не отказ исполнения договора в части, а отказ от исполнения части условий договора. Иная позиция может привести к значительным злоупотреблениям со стороны арбитражного управляющего. Он может отказаться от исполнения своих обязанностей (отказ от части условий), но при этом требовать исполнения обязанностей от контрагента. В последнем случае будут страдать не только интересы другой стороны договора, но и всех кредиторов должника, так как в случае осуществления исполнения добросовестной стороной, она становится конкурсным кредитором (имея право требовать возмещения убытков), то есть увеличивает объём требований к должнику.
Закон о несостоятельности не даёт ответ на вопрос о том, распространяется ли ст. 102 Закона о несостоятельности на сделки, подпадающие под действие моратория. По мнению М.В. Телюкиной, разделяемому нами, отказ от сделок, находящихся под мораторием, противоречит смыслу данного правового средства,[80] поэтому в Закон о несостоятельности необходимо внести соответствующие положения.
Отдельно необходимо остановиться на возможности обжалования действий управляющего, отказывающегося исполнять ту или иную сделку. Представляется, что «управляющий обязан, отказываясь от исполнения сделок, предоставить доказательства того, что исполнение действительно не соответствует интересам должника».[81] Во избежание ситуации, когда управляющий может отказаться от одного договора по причине того, что он препятствует восстановлению платёжеспособности, и тут же заключить подобный договор на аналогичных условиях с другим лицом, необходимо считать право управляющего заявить отказ не правом, а обязанностью. «Выявив сделку, исполнение которой должнику невыгодно, - отмечает М.В. Телюкина, - он обязан от неё отказаться; выявив выгодную сделку, он обязан её исполнить (то есть не имеет права отказаться)».[82] При этом нельзя рассматривать в качестве допустимой ситуацию, когда управляющий отказывается от одной сделки, но заключает другую подобную сделку с незначительно лучшими условиями, например, в случае лишь немногим более выгодной цены. В данном случае действия управляющего будут нарушать права должника и других кредиторов, так как сделка всё равно будет осуществлена, только с другим контрагентом, а у первоначального контрагента возникнет право требовать возмещения убытков, причём во внеочередном порядке. Таким образом, малая выгода для должника может привести к расширению круга кредиторов и увеличению общих претензий к должнику.
В случае если доказательства несоответствия сделки интересам должника не представлены либо они недостаточно обосновывают действия управляющего, заинтересованное лицо должно иметь право обратиться в суд с требованием о признании отказа от исполнения сделки недействительным. Подобное правило следует закрепить в Законе о несостоятельности. Оно будет способствовать защите интересов должника и кредиторов и контролю за действиями управляющего. В связи с этим необходимо дополнить ст. 102 п. 6 следующего содержания: «6. Сторона по сделке, от исполнения которой отказался внешний управляющий, кредитор либо должник имеют право предъявить в суд, арбитражный суд требование о признании отказа от исполнения сделки недействительным в случаях нарушения внешним управляющим пунктов 1 и 2 настоящей статьи».
Специфическим правовым средством, которое относится к указанной группе, является правило, закреплённое ст. 146 Закона о несостоятельности, о возможности перехода во время конкурсного производства к внешнему управлению. Оно является новеллой Закона о несостоятельности и отличается от иных правовых средств, используемых в конкурсном производстве, тем, что служит достижению не цели распределения имущества должника и его ликвидации, а устраняет препятствия восстановлению платёжеспособности должника (цели внешнего управления). Данное правовое средство в полной мере отвечает интересам, прежде всего должника, ибо позволяет рассчитаться с кредиторами в процессе внешнего управления и сохранить хозяйствующий субъект. Переход к внешнему управлению возможен исключительно в случае, если конкурсное производство было введено после наблюдения. В связи с этим возникает вопрос о том, что мешает осуществить переход к внешнему управлению при наличии данных о восстановлении платёжеспособности в ситуации, когда реабилитационные процедуры в отношении должника уже принимались? При изменении экономической ситуации в сторону, благоприятственную для положения дел должника, не имеет значение, вводилось ли в отношении него финансовое оздоровление или внешнее управление. Поэтому, представляется, что и интересам должника, и интересам кредиторов отвечает возможность принятия кредиторами решения о переходе к внешнему управлению в любом случае, если реабилитация должника осуществима.[83]
Закон устанавливает обязанность управляющего созвать собрание кредиторов для принятия решения о переходе в случае, если финансовый анализ даёт основания полагать, что платёжеспособность должника может быть восстановлена. Соответственно согласимся с М.В. Телюкиной, которая считает, что конкурсного управляющего можно привлечь к ответственности за неисполнение указанной обязанности.[84]