Переход к внешнему управлению возможен лишь в ситуации, если у должника имеется имущество, необходимое и достаточное для осуществления им самостоятельной хозяйственной деятельности. Поэтому при реализации основного бизнеса или имущества должника, если отсутствуют в необходимом объёме иные активы, позволяющие осуществлять хозяйственную деятельность, переход невозможен.
Основным правовым средством, направленным на вывод должника из кризисной ситуации, является назначение арбитражного управляющего (ст. ст. 65, 80, 96, 127 Закона о несостоятельности). Оно применяется во всех процедурах банкротства, однако объём предоставленных управляющему полномочий, как отмечалось, различный. В период наблюдения и финансового оздоровления он оказывает должнику больше консультационную помощь, связанную с выходом из кризиса, а также осуществляет контроль за тем, чтобы действия должника не наносили вреда его делам и не ущемляли интересы кредиторов.
Во внешнем управлении и конкурсном производстве управляющий принимает имущество должника в управление с тем, чтобы непосредственно применить свои профессиональные знания для разрешения кризиса.
Для наиболее полного и правильного исполнения арбитражным управляющим своих обязанностей он имеет право привлекать на договорной основе различных специалистов с оплатой их деятельности за счет средств должника (абз. б п. 3 ст. 24 Закона о несостоятельности). В ходе конкурсного производства управляющий должен привлечь независимого оценщика для оценки имущества должника (абз. 3 п. 2 ст. 129 Закона о несостоятельности). В целях правильного ведения учета имущества должника, которое составляет конкурсную массу, конкурсный управляющий наделён полномочием привлекать бухгалтеров, аудиторов и иных специалистов (п. 3 ст. 131 Закона о несостоятельности). Все эти меры должны способствовать оказанию должнику как можно более квалифицированной помощи, а также защите интересов кредиторов.
Правовым средством, способствующим реабилитации должника, является составление плана финансового оздоровления и плана внешнего управления (ст. 84 Закона о несостоятельности). В плане финансового оздоровления указываются те конкретные мероприятия, которые должны помочь должнику восстановить платёжеспособность и удовлетворить в полном объёме требования кредиторов, то есть достичь цели финансового оздоровления. График погашения задолженности подписывается представителем учредителей (участников) должника и лицом, предоставившим обеспечение. В соответствии с п. 2 ст. 84 Закона о несостоятельности график оформляет одностороннее обязательство должника погасить задолженность перед кредиторами в установленные сроки. Он должен предусматривать погашение всех требований, включённых в реестр. Учёные специально отмечают то, что в случае наличия противоречий между планом финансового оздоровления (графиком погашения задолженности) и иными документами должника приоритет имеют план и график, а в случае противоречий между планом и графиком приоритет имеет последний, так как он является более конкретным документом.[85]
В отличие от плана финансового оздоровления, план внешнего управления[86] составляется арбитражным управляющим и уже после того, как внешнее управление в отношении должника введено. План внешнего управления должен быть подготовлен управляющим не позднее одного месяца с момента его назначения. В отличие от предыдущего закона, Закон о несостоятельности в ст. 109 содержит перечень вопросов, которые должен содержать план внешнего управления (причём он не является исчерпывающим). План внешнего управления может содержать какие-то ограничения для внешнего управляющего или, наоборот, предоставлять ему дополнительные полномочия. Тот факт, что план внешнего управления должен быть утверждён собранием кредиторов, говорит о его договорной природе.[87] Утверждение плана внешнего управления кредиторами целесообразно прежде всего потому, что они во время реализации данной процедуры значительно ограничивают свои права по отношению к должнику. Поэтому кредиторы не просто имеют право знать, что управляющий намерен делать для вывода должника из кризиса, но и активно участвовать в формировании перечня тех мероприятий, которые будут способствовать восстановлению платёжеспособности должника.
В случае неисполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности административный управляющий обязан требовать от лиц, предоставивших обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, исполнения обязанностей, вытекающих из предоставленного обеспечения (абз. 9 п. 3 ст. 83 Закона о несостоятельности). Лица, предоставившие обеспечение, исполняют обязательства должника путём перечисления денежных средств на расчётный счёт должника, а не кредиторов (ст. 89 Закона о несостоятельности). Если средств, предоставленных должнику, хватило для удовлетворения всех требований кредиторов, то дело о банкротстве прекращается, а лица, предоставившие должнику средства, имеют право заявить соответствующие требования уже вне рамок процесса банкротства (ст. 90 Закона о несостоятельности).
В случае, если в ходе финансового оздоровления лицами, предоставившими обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, удовлетворены требования кредиторов, при введении последующих процедур банкротства требования указанных лиц подлежат включению в реестр требований кредиторов как требования конкурсных кредиторов (п. 2 ст. 90 Закона о несостоятельности). Указанная норма играет очень большую роль, так как она содержит специальное правило в отношении лиц, предоставивших обеспечение и становящихся кредиторами должника в деле банкротства. В общем порядке данные лица являются кредиторами по текущим обязательствам, однако суть финансового оздоровления состоит в том, что права должника ограничиваются Законом о несостоятельности в небольшой степени, но с условием, что другие лица (учредители, участники, третьи лица) принимают на себя часть ответственности за действия должника, то есть разделяют с ним риск недостижения цели финансового оздоровления. Поэтому оправдана позиция Закона о несостоятельности, в соответствии с которой данные лица становятся кредиторами третьей очереди[88].
Перечень правовых средств, которые могут использоваться должником (внешним управляющим) для достижения цели внешнего управления, определяется Законом о несостоятельности (ст. 109 Закона о несостоятельности), но не является исчерпывающим. Закон о несостоятельности в отличие от многих западных стран, а также стран СНГ и Балтии уделяет значительное внимание вопросам регулирования мер, которые направлены на восстановление платёжеспособности должника. Рассматриваемую группу правовых средств условно можно разделить на подгруппы: правовые средства, направленные на изменение хозяйственной деятельности должника; направленные «на изменение структуры корпоративного управления должника»;[89] направленные на реализацию активов должника и др.
Применение данных правовых средств основано, прежде всего, на закреплении Законом о несостоятельности права органов управления должника принимать решения об их реализации. Это положение является существенной новеллой Закона о несостоятельности, которая обеспечивает не только права должника и кредиторов, но и учредителей (участников) должника. Такой подход законодателя можно приветствовать, поскольку он позволяет избежать явного передела собственности при банкротстве. Возможность принимать органами управления должника решения по отдельным вопросам называется еще «сохраненной компетенцией».[90]
Полномочия органов управления должника, которые сохраняются за ними можно условно дифференцировать на несколько групп.
К первой группе относятся полномочия, связанные с реализацией ряда правовых средств, направленных на восстановление платёжеспособности должника. К ним относится принятие решений: о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала; об определении количества, номинальной стоимости объявленных акций и т.д. (п. 2 ст. 94 Закона о несостоятельности). Таким образом, мы видим, что Закон о несостоятельности в большей степени стал учитывать интересы должника, его учредителей (участников) и создал необходимые гарантии того, что результатом процесса банкротства не станет переход бизнеса, в общем-то успешного должника в руки недобросовестных лиц.
Во вторую группу выделяют полномочия на принятие решений о заключении соглашения между третьим лицом или третьими лицами и органами управления должника, уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении крупных сделок, об условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника (абз. 10 п. 2 ст. 94 Закона о несостоятельности).[91]
Погашение предоставленных кредитов, скорее всего, будет осуществляться уже после окончания внешнего управления (после закрытия дела о несостоятельности), соответственно оно будет проводиться не внешним управляющим, а новым руководителем должника, назначенным соответствующим уполномоченным органом (собранием участников, наблюдательным советом и т.д.). Поэтому целесообразно предоставить возможность согласовывать условия кредитных договоров именно тем лицам, которые и будут в последующем отвечать за их исполнение.
Необходимо отметить, что Закон о несостоятельности обошёл своим вниманием собственника имущества должника - унитарного предприятия. В соответствии си. 2 ст. 123 Закона о несостоятельности полномочия собственника имущества должника - унитарного предприятия восстанавливаются лишь в случае, если внешнее управление завершается заключением мирового соглашения или погашением требований кредиторов. Однако в указанной ситуации получается, что права публичного собственника значительно ущемляются по сравнению с правами учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, что не может быть оправдано с точки зрения конкурсного права. Более того, права государственной и муниципальной собственности на имущество унитарного предприятия не прекращаются с введением внешнего управления. Поэтому представляется, что положения п. 2 ст. 94 Закона о несостоятельности можно и нужно распространять на собственника имущества должника - унитарного предприятия с учётом особенностей его статуса (отсутствия акций и т.д.).[92]