И тем не менее утверждение о том, что право регулирует имущественные отношения между супругами, еще не дает повода говорить о том, что брак является гражданско-правовым договором. Внешне брак подпадает под действие ст. 420 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) о том, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Безусловно, мужчина и женщина, вступившие в брачный союз, устанавливают, изменяют и прекращают для себя некоторые гражданские права. Однако при вступлении в брак будущие супруги не оговаривают права и обязанности, которые должны возникнуть в силу такого договора, т.е. не устанавливают содержание договора, и между тем такие права и обязанности все же возникают, но возникают автоматически в силу закона. При этом крайне сомнительно говорить о том, что супруги, вступая в брак, заранее имели цель приобрести все предусмотренные права и обязанности и на этом основании строить договорную теорию брака. Если следовать этой концепции, то заявление об отцовстве мужчины, не являющемся мужем матери ребенка, является гражданско-правовым договором между отцом и ребенком (в лице матери ребенка, которая дает согласие на такую запись, что вытекает из обязательности совместного с матерью подписания заявления об отцовстве - ст. 51 СК РФ), согласно которому отец принимает на себя обязательство по содержанию и воспитанию ребенка, а ребенок по достижении совершеннолетия обязуется содержать нетрудоспособного отца. Но ведь очевидно, что такое заявление не может считаться договором, а является лишь юридическим фактом, который порождает соответствующие правоотношения. Иначе нам придется значительное количество поступков трактовать как гражданско-правовые договоры либо односторонние сделки.
Кроме того, в отрицание концепции брака как договора можно привести следующее обоснование. Согласно догме частного права, для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из всех его существенных условий. Единственным общим для всех договоров существенным условием является предмет договора. Без определения того, по поводу чего заключается договор, невозможно заключить ни один договор. Так, отмечает Н.Д. Егоров[16], нельзя заключить договор купли-продажи, если между покупателем и продавцом не достигнуто соглашение о том, какие предметы будут проданы в соответствии с данным договором.
Однако же по поводу чего заключается брак? Что является предметом этого договора? В литературе встречается мнение, что распространение режима общей совместной собственности на имущество супругов и есть предмет договора. Это утверждение также представляется спорным, хотя бы потому, что распространение какого-либо правового режима на те или иные отношения само по себе не может быть предметом договора. Так, лица, заключая договор простого товарищества, порождают не только общую долевую собственность на их имущество, но и договариваются о том, какую совместную деятельность они обязуются осуществлять и для достижения какой цели.
Как мы ранее выяснили, ни ведение общего хозяйства, ни рождение детей не является обязательным элементом брака. В таком случае что можно назвать предметом такого договора? Очевидно, что у этого договора предмета нет, что исключает и саму возможность его существования.
Помимо всего прочего, гражданско-правовые договоры в общем характеризуются своей срочностью, а если срок договора не установлен, то считается, что договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства (ст. 425 ГК РФ). Брак же является явлением бессрочным в силу императивного указания законодателя, поэтому, следуя концепции брака как договора, на брак распространяется действие нормы ст. 425 ГК РФ. Трудно, однако, представить себе ситуацию, когда брак прекращается исполнением сторонами обязательства, в силу того что основного обязательства между супругами нет и быть не может.
Итак, учитывая вышеизложенное, следует сделать вывод, что брак не является договором. При этом сама регистрация брака является административным актом, а возникающее брачное правоотношение - институтом, в котором наличествуют элементы многих гражданско-правовых институтов.
1.2 Брак как форма государственного признания отношений между мужчиной и женщиной
Для современной России характерны деформации семьи и брака как общественных институтов. Если в советские времена представление о семье как о ячейке общества, вне которой человек является социально ущербным, было преобладающим, то теперь отношение прямо противоположно.
На наш взгляд, с точки зрения государственно-правового регулирования брачно-семейных отношений современная ситуация может быть охарактеризована как противоречие публичных и частных интересов. С одной стороны, отдельные индивидуумы выражают свой интерес, совместно проживая с лицами того же пола, называя это сожительство браком; признают такое явление, как многоженство (многомужество); предпочитают проживать в незарегистрированном браке и т.п. С другой стороны, государство и общество не признают подобные социальные изменения имеющими право на существование как не соответствующие установленному законодателем "стандарту" брачно-семейных отношений.
Такая ситуация характерна не только для нашего государства. Отдельные страны восприняли подобные элементы "модернизации" семьи и брака: признаются однополые браки и даже разрешается усыновление такими супругами детей; применяется процедура регистрации заключения и расторжения брака по Интернету и т.п.
Российское законодательство, продолжая следовать установленным традициям, императивно регламентирует отношения, связанные с оформлением брачно-семейных связей. Считаем необходимым выяснить в связи с этим, насколько возможно и целесообразно установление государством формы брачно-семейных отношений, как при этом соотносятся интересы публичного содержания с частными интересами мужчины и женщины.
Значительное внимание публичному интересу в регулировании отношений между супругами уделял дореволюционный русский цивилист И.А. Покровский. Он писал: "Государство взяло на себя ту роль, которую раньше играла церковь. Не интересы супругов как частных лиц, как некоторых "самоценностей" стоят при юридической нормировке брака на первом месте, а интересы чего-то, вне их находящегося. Если церковь охраняла брак как религиозное таинство во имя высших трансцендентных благ, то теперь государство охраняет его как некоторое социальное учреждение во имя таких или иных земных интересов общественности... Брак... есть некоторый от воли супругов независимый нравственный и юридический порядок... Замена церкви государством ничего не изменила по существу: ныне святость брака провозглашается в интересах государства"[17]. Взаимодействие интересов супругов и интересов государства, по мнению И.А. Покровского, и мы с ним полностью согласны, проявляется в выполнении мужчиной и женщиной особого социального предназначения. "От воли частных лиц зависит вступить или не вступить в брак, но раз они вступили, они уже не принадлежат себе, так как должны выполнять теперь некоторую социальную функцию"[18].
История семейного законодательства нашего государства имеет три Кодекса, регулировавших брачно-семейные отношения в различные периоды, а также ныне действующий Семейный кодекс РФ (далее - СК РФ). Заметим, что все Кодексы, кроме СК РФ, содержали в своих названиях четкое разграничение предмета правового регулирования: Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве, Кодекс законов о браке, семье и опеке, Кодекс о браке и семье. Таким образом, законодатель устанавливал специфику регулирования отношений между супругами, называя это "брачным правом", и отношений, возникающих между другими членами семьи. Очевидно, это свидетельствует о разной правовой характеристике таких социальных институтов, как семья и брак. В связи с чем ныне действующий СК РФ следует признать не соответствующим общей тенденции регулирования семейных отношений.
Ныне действующий Семейный кодекс РФ, продолжая традиции отечественного законодателя, предусматривает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным. Соответствующие указания содержатся в ст. 2 СК РФ, непосредственная регламентация отношений, складывающихся между мужчиной и женщиной при заключении, прекращении или признании брака недействительным, осуществляется нормами разд. II Кодекса.
Итак, обратимся к нормам законодательства, содержащим требования, предъявляемые к браку.
1. Во-первых, необходимо наличие ряда условий. Согласно п. 1 ст. 12 СК РФ таковыми являются взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, а также достижение ими брачного возраста.
Важным признаком, характеризующим согласие будущих партнеров, является не только его добровольность, но и взаимность. При подаче заявления о регистрации заключения брака закон допускает личное присутствие только одного из лиц, вступающих в брак, если им предоставлено нотариально удостоверенное согласие второго партнера. На наш взгляд, в такой ситуации приоритет имеют интересы того из будущих супругов, который не может явиться в органы ЗАГСа для подачи заявления. Однако, если подобные обстоятельства имеют место на момент государственной регистрации, мы наблюдаем исключительно публичный интерес в регистрации данного акта гражданского состояния: она может быть произведена как в ЗАГСе, так и вне ЗАГСа, но обязательно в личном присутствии жениха и невесты, личном выражении согласия на вступление в брак каждым из них.