Если придерживаться вышеприведенного подхода, то ситуации крайней необходимости попросту не существует - соответственно, возникнет возможность привлечения такого врача к уголовной ответственности за умышленное причинение вреда здоровью той или иной степени тяжести, т.к. доктор по специальности, находясь на рабочем месте, сделав выбор, вполне допускал возможность наступления неблагоприятных последствий для пациента с травмированной конечностью, но медработник спасал наиболее ценный интерес – жизнь другого человека – которому в данной ситуации грозило причинение вреда.
Медицинский работник, выполняющий профессиональные функции в состоянии крайней необходимости, должен сохранять возможность произвольного выбора (варианта) своего поведения. Если его действия лишены возможности выбора собственного поведения, то отсутствует основание их уголовно-правовой оценки по правилам крайней необходимости.
Специфика крайней необходимости в медицинской деятельности заключается в том, что она имеет в своей основе юридический конфликт между интересами пациента и третьего лица (зачастую являющегося также пациентом).
Основным критерием допустимости причинения вреда в состоянии крайней необходимости является условие того, что причиненный вред должен быть всегда меньше предотвращенного – т.е. причиненный вред должен быть меньше по количественным показателям и (или) качественным показателям. Допустимость вреда по качественным показателям означает, что лицо причиняет вред менее ценному объекту уголовно-правовой охраны, а опасность угрожает более значимому объекту.
Национальный уголовный закон исходит из того, что причинение смерти одному человеку с целью спасения жизни другого - преступление, и ситуация правомерной крайней необходимости в этом случае недопустима. В работах по медицинскому праву, разрабатывающих доктрину деонтологии (врачебной этики), дается однозначный ответ на заданный вопрос: спасение жизни одного пациента за счет другого недопустимо, ибо противоречит основополагающему профессиональному принципу «не навреди».[21]
По этой причине не может быть оправдано крайней необходимостью причинение медицинским работником вреда жизни одному лицу в целях спасения жизни другого лица.
Особую важность данная проблема приобрела в связи с развитием относительно новых медицинских направлений – донорства и трансплантологии. Как известно, изъятие органов и тканей с целью последующей трансплантации возможно как у тел умерших людей, так и у живых доноров. И если донорство из тела умершего не создает явной проблемы крайней необходимости (все-таки спасается жизнь живого человека), то совсем иначе обстоит дело с изъятием органов и тканей у живого донора[22].
И по сей день актуальны слова о том, что «недопустимо спасение жизни одного человека за счет жизни другого», а «трансплантация тканей и органов как живых людей, так и трупов допустима только с согласия, данного при жизни, или с согласия родственников умершего после его смерти».[23]
К сказанному надо добавить, что и добровольное изъятие органа и (или) ткани у живого донора причиняет вред его здоровью – вплоть до тяжкого (ведь утрата органа является признаком тяжкого вреда здоровью). Поэтому причинение донору вреда здоровью как итог добровольного изъятия у него органа и (или) ткани может расцениваться как вред, допустимый в состоянии крайней необходимости, только если такое изъятие обусловлено трансплантацией с целью спасения жизни реципиента.
Если изъятие органа угрожает жизни донора или приводит к его неизбежной смерти, то оно однозначно не может быть признано допустимым по соображениям крайней необходимости. Медицинский работник, проводящий такое изъятие с согласия или даже по просьбе донора, по существу совершает акт эвтаназии. Несмотря на бурно идущую дискуссию о возможности или невозможности легализации эвтаназии в нашей страны, с точки зрения действующего законодательства подобные действия медицинского работника означают ничто иное как убийство донора.
Медицинский работник, выполняющий профессиональные функции в состоянии крайней необходимости, должен сохранять возможность произвольного выбора (варианта) своего поведения. Если его действия лишены возможности выбора собственного поведения, то отсутствует основание их уголовно-правовой оценки по правилам крайней необходимости.
Подобным образом, например, обстоит дело в случаях, когда медицинская помощь оказывается под физическим или психическим принуждением. Вполне возможна ситуация, когда на медицинского работника оказывается физическое или психическое насильственное воздействие, ставящее своей целью принудить его к медицинскому вмешательству (в публицистической литературе нередки примеры того, как к врачам доставляют раненых представителей криминалитета и под угрозой насилия заставляют оказывать медицинскую помощь). Данная ситуация имеет множество черт, сходных с крайней необходимостью – но отличает ее от последней то обстоятельство, что медицинский работник лишен в той или иной степени свободы выбора собственного поведения.
Если основанием крайней необходимости является столкновение правоохраняемых интересов причинителя вреда и третьих лиц, то при принуждении – это изначальное столкновение интересов третьего лица и самого принуждаемого. [24]
Оправданный риск в медицинской деятельности.
Прежде всего надо отметить, что медицинская деятельность на любом этапе по своей природе изначально носит рискованный характер. Данное обстоятельство обусловлено многими объективными причинами – уровнем медицинских знаний, развития фармакологии и технических средств, наличием вариантности методик оказания медицинской помощи и пр.
Кроме объективных причин, немаловажными источниками неопределенности в процессе рискованной деятельности как таковой являются причины субъективного порядка: невозможность однозначного познания риска при сложившихся в данных условиях уровне и методах научного познания; относительная ограниченность сознательной деятельности человека, существующие различия в социально-психологических установках, идеалах, измерениях, оценках, стереотипах поведения.
Вышеперечисленные факторы, свойственные уголовно-значимому риску, присущи и риску в процессе осуществления медицинской деятельности, так как любая познавательная деятельность зачастую связана с риском причинения вреда правоохраняемым интересам. Ситуация неопределенности в процессе осуществления оправданно рискованной деятельности ставит субъекта перед выбором того или иного перспективного решения поставленной цели из нескольких имеющихся альтернатив.[25] Альтернативность как черта оправданного риска проявляется в том, что риск предполагает необходимость выбора из двух или более возможных вариантов деяний. Отсутствие выбора исключает риск. По справедливому замечанию А.П. Альгина, «там, где нет выбора, не возникает рискованная ситуация и, следовательно, не будет риска».[26]
Что представляет собой риск в медицинской деятельности? В соответствии с ч. 1, ст. 42 УК Украины, не является преступлением деяние, причинившее вред правоохраняемым интересам, если это деяние было совершено в условиях оправданного риска для достижения значительной общественно полезной цели.
Оправданный риск как институт уголовного права представляет собой самостоятельный вид правомерного поведения, проявляющийся в совершении в условиях неопределенного результата действия для достижения общественно полезной цели при осознаваемой субъектом риска возможности выбора варианта поведения и вероятности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам (неблагоприятного исхода риска).
Однако такой вид оправданного риска, как риск в медицинской деятельности, имеет ряд специфических черт.
В первую очередь, специфика риска в медицинской деятельности связанна с вмешательством в индивидуальное нематериальное благо каждого здоровье и неизбежностью при этом в той или иной степени вредоносностью медицинской помощи. Поэтому в каждом рискованном случае необходимо определить объем необходимого вреда, без допущения которого конкретная медицинская помощь, направленная на получение положительного результата, невозможна.
Медицинская помощь в силу своей природы всегда сопровождается риском причинения вреда самим медицинским воздействием, и этот риск допускается в целях объективной пользы отдельного пациента.
Далее, мерой оценки действий медицинского работника должен быть уровень требований к врачу, к его квалификации и компетентности, что делает невозможным предъявление одинаковых требований, так как специалистов врачевания всегда будет отличать разный профессиональный уровень. Отсутствие у врача как минимум сертификата специалиста должно исключать осуществление им медицинских действий в условиях обоснованного риска, стоящее вне его опытности и возможностей, если это не обусловлено крайней необходимостью.[27]
Определяющим условием правомерности оправданного риска законодатель считает прежде всего совершение деяния (действия или бездействия) только для достижения общественно полезной цели.
Понимание общественно полезной цели при оправданном риске в медицинской деятельности неразрывно связано с целенаправленностью последней: спасение жизни, улучшение состояния здоровья нуждающегося пациента и являются основным содержанием общественной полезной цели, ради достижения которой допускается риск.