Однако «общеуголовный» подход многовариантного характера рискованной деятельности имеет свою специфику при оказании медицинской помощи, обусловленную следующими обстоятельствами:
1) диагностический и терапевтический потенциал современных лечебно-профилактических учреждений не совершенен, и никто не застрахован от совершения ошибок даже при самом осторожном и вдумчивом обращении с пациентом;
2) индивидуальные особенности пациента часто заставляют отклоняться от общепризнанных стандартов оказания медицинской помощи (диагностики, терапии и пр.) – т.е. необычность клинической ситуации нередко является причиной неизбежности риска.[28]
Следующим критерием оправданности риска выступает характер достаточности предпринятых мер для предотвращения вреда, т.е. стремление к минимизации возможного негативного результата рискованных действий. Рискующий медицинский работник должен предпринять именно те меры для предотвращения вреда пациенту, которые в данной и конкретной ситуации риска зависели от него и, по его мнению, были способны привести к общественно полезной цели, минимизировав вероятность причинения возможного вреда жизни и (или) здоровью пациента.
Вместе с тем, если лицо допустило ошибку, и, несмотря на принятые им меры и вопреки его расчетам, наступивший вред оказался большим, чем мог бы быть при принятии иных мер, не связанных с риском, его действия выходят за границы риска, а значит, в таких случаях имеет место превышение пределов оправданного риска, влекущее наступление уголовной ответственности по правилам фактической ошибки.
Значительный интерес представляет и вопрос о форме вины при превышении пределов обоснованного риска. В публикациях по уголовному праву нередко указывается, что, совершая рискованный поступок, лицо не должно действовать неосторожно (самонадеянно или небрежно). Однако, в ситуации риска субъект (в нашем случае – медицинский работник) предвидит возможность наступления общественно опасных последствий и сознательно ее допускает, хотя и предпринимает меры для их предотвращения.
Среди условий правомерности риска следует также рассматривать содержащееся в ч. 3 ст. 42 УК положение, согласно которому «риск не признается оправданным, если он заведомо создавал угрозу для жизни других людей или угрозу экологической катастрофы либо иных чрезвычайных происшествий». Наличие любого из этих оснований исключает оправданность риска как его обязательную характеристику для признания данного обстоятельства исключающим преступность причиненного вреда.
Формулировка ч. 3 ст. 41 УК о неоправданности риска, если он «заведомо создавал угрозу для жизни других людей» законодательно свидетельствует о допустимости непреступного причинения смерти пациенту но только при условии, что риск в медицинской деятельности индивидуализирован в отношении конкретного лица, нуждающегося в оказании медицинской помощи.
Итак, при оказании медицинской помощи обоснованным надо признавать риск, ставящий своей целью спасение либо минимизацию вреда жизни и здоровья пациента как социально полезные цели. При существовании возможности достижения этой цели без совершения рискованного деяния, медицинский работник должен использовать такую безопасную возможность – в противном случае риск станет неоправданным.
Особенностью обоснованного риска в медицинской деятельности является то обстоятельство, что пациент, в отношении которого существует опасность причинения вреда жизни или здоровью, должен быть об этом информирован и выразить свое добровольное согласие в письменной форме.
Пациент, давая согласие, должен осознавать, что в результате рискованного медицинского вмешательства возможен неблагоприятный для него исход. В любом случае, пациент всякий раз должен давать явно выраженное согласие на возможное причинение ему вреда как возможного результата риска до начала медицинского вмешательства.
Приведу пример из судебной практики.
В судебном заседании Р. пояснила, что в течении многих лет страдала дефектом зрения – близорукостью, носила очки –2,5. 20 мая и 4 июня 1999 г. она заключила с ответчиком – ООО «И-д» договоры на оказание платных медицинских услуг с целью полного устранения указанного выше дефекта и 100% восстановления нормального зрения на оба глаза путем проведения хирургической операции с применением эксимерлазерной коррекции. Однако после проведения операций у нее не произошло полного восстановления нормального зрения как это было обещано, а вместо близорукости возникла дальнозоркость + 3.
Суд установил, что имеющиеся «Согласие пациента на лазерную коррекцию» предупреждение о возможности сохранения у пациента остаточной миопии, гиперметропии, астигматизма после лазерной коррекции может расцениваться как необходимое в данной ситуации предупреждение. Согласно данным медицинской карты до операции у Р. имелась миопия (близорукость) средней степени, следовательно истица, давая свое письменное согласие на проведение лазерной коррекции была предупреждена должным образом, что лазерная коррекция не влияет на течение миопической болезни. Суд пришел к выводу о неубедительности довода Р. о том, что ей перед проведением операции лазерной коррекции зрения гарантировали 100% зрение, поскольку Р., давая свое согласие на лазерную коррекцию зрения, была предупреждение о возможности сохранения остаточной миопии, гиперметропии, астигматизма, а также о том, что лазерная коррекция не влияет на течение миопической болезни и на возможные изменения со стороны глазного дна.[29]
Как видно из приведенного примера, согласие пациента, предупрежденного о рискованном результате медицинского вмешательства, исключило как уголовную, так и иную ответственность медицинских работников.
В случаях, когда пациент в силу объективных причин (недееспособность, недостижение 15-ти летнего возраста, тяжелое физическое состояние) не может выразить свое согласие на проведение риска, то оно должно быть получено от его супруга, родственников или законных представителей.
Иные обстоятельства, исключающие преступность деяния, в медицинской деятельности.
В реальной жизни зачастую встречаются ситуации, когда при оказании медицинской помощи медработник становится перед неизбежным выбором причинения вреда большего, нежели предполагалось до начала вмешательства. Одним из наиболее распространенных в практике случаев такого рода является причинение большего, по сравнению с ожидаемым, вреда в процессе хирургических операций при обнаружении ранее неизвестной патологии, угрожающей жизни пациента.
Решиться на такой шаг – причинить больший, по сравнению с ожидаемым, вред при проведении оперативного вмешательства, - возможно только при однозначном понимании медицинским работником опасности для жизни пациента. Наибольшие юридические трудности в данном случае связаны с тем, что велика вероятность врачебной ошибки, т.к. вновь обнаруженная патология не была выявлена диагностикой на предшествующих этапах медицинской помощи.
Полагаем, что социально-юридическим основанием причинения большего вреда по сравнению с ожидаемым в ходе идущего медицинского вмешательства, является явная и реальная угроза жизни пациента. В противном случае права на причинение такого рода вреда у медработника не возникает.
Приведу судебный пример описанной ситуации.
В городскую больницу № 4. г. Ставрополя в бессознательном состоянии был доставлен гражданин Н. с многочисленными телесными повреждениями, нанесенными тупым предметом. Результаты первичной диагностики показали наличие повреждений органов брюшной полости, внутреннее кровотечение. В ходе неотложного операционного вмешательства, наряду с иными повреждениями внутренних органов, были обнаружены множественные разрывы селезенки. Дежурный хирург, руководивший операцией, принимая во внимание угрожающее состояние пострадавшего, принял решение удалить поврежденный орган. В целях спасения жизни Н., его селезенка была удалена вопреки первоначальному плану операции.
Казалось бы, подобного рода ситуации являются проявлениями крайней необходимости. Действительно, в данном случае имеются много черт, характерных для этого обстоятельства, исключающего преступность деяния. Однако принципиальное отличие от ситуации крайней необходимости заключается в том, что здесь отсутствует конфликт правоохраняемых интересов пациента и третьего лица – последнего попросту нет.
Сходство с обоснованным риском также является внешним: действия врача, носящие вынужденный характер, не санкционированы предварительным согласием пациента (либо лиц, имеющих право дать такое согласие).
Другим обстоятельством, исключающим преступность деяния в медицинской деятельности, не регламентированным в УК Украины, является отказ пациента от медицинской помощи.
По действующему законодательству, отказ от медицинской помощи имеет юридическое значение, если пациент является дееспособным лицом, достигшим 15-ти летнего возраста.
Законодательно регламентирована форма отказа: при отказе от медицинского вмешательства гражданину или его законному представителю в доступной для него форме должны быть разъяснены возможные последствия. Отказ от медицинского вмешательства с указанием возможных последствий оформляется записью в медицинской документации и подписывается гражданином либо его законным представителем, а также медицинским работником.
Юридическим основанием исключения преступности деяния при отказе от оказания медицинской помощи является признание свободы пациента произвольно распоряжаться своими естественными правами на жизнь и здоровье. Отказ от оказания медицинской помощи возможен на любом этапе ее оказания – от диагностики до реабилитационного периода.