страхові відносини або відносини типу попереднього договору, описані в
статті 429 ЦК. Мабуть, що при такій невизначеності будь-яка суперечка між
сторонами договору не може бути задовольна на основі законодавства. У
суперечці ж між однією із сторін і податковим органом ця невизначеність дає
незаперечні переваги податковому органові, тому що у вітчизняному
податковому праві діє, власне кажучи, презумпція несумлінності платника
податків.
З аналізу також видно, що як та, так і інша схеми правовідносин, що
випливають із облігаторного договору, мають право на існування. І кожна із
сторін договору має право вибрати ту або іншу модель. Варто тільки
пам'ятати, що для усунення невизначеності цей вибір повинен бути
недвозначно відбитий у тексті договору, а іменно:
Схема І:
Облігаторний договір перестрахування, побудований як страховий
договір, тобто як друга з розглянутих вище схем, має нагадувати страхування
різних партій майна за одним договором (генеральним полісом), що
передбачене статтею 941 ЦК, але замість партій майна тут будуть виступати
прямі договори страхування. У ньому повинні бути записані усі істотні
умови договору страхування, що для такого облігаторного договору багато в
чому будуть повторювати умови договору перестрахування, розглянуті вище.
Зокрема, предмет договору буде співпадати повністю, тобто:
"Перестраховик зобов'язується за обумовлену договором
плату(перестрахувальну премію) відшкодувати перестрахувальникові
на умовах договору всі або частину витрат, які виникли в результаті
здійснення перестрахувальником страхової виплати, що є страховим
випадком за цим договором."
Основні відмінності істотних умов облігаторного договору,
побудованого за такою схемою від істотних умов звичайного договору
перестрахування подаються в описі страхових випадків. Саме в опис
страхових випадків має включатися перелік ознак, що визначають ту групу
прямих договорів, що перестраховуються за цим облігаторним договором.
Цей перелік ознак краще записати в спеціальній статті договору, і потім
послатися на неї, наприклад так: "Страховим випадком за цим договором є
будь-яка страхова виплата, зроблена перестрахувальником за прямим
договором, що відповідає умовам, описаним у статті... цього договору,
якщо ця виплата зроблена в період дії перестрахувального захисту для
цього прямого договору". Цей текст відноситься, звичайно, до
пропорційних договорів, у непропорційних договорах у нього додатково має
бути включене застереження про перевищення збитку над величиною
власного утримання. Зрозуміло, що в цьому також зберігає силу все
викладене у першій темі цього посібника стосовно "превентивних"
перестрахувальних виплат.
У приведеному формулюванні згадується період дії
перестрахувального захисту. Справді, оскільки до моменту заключення
облігаторного договору прямий договір може ще не бути укладений, варто
чітко описати в договорі моменти початку і закінчення дії
перестрахувального захисту для конкретного прямого договору. Таким
моментом може бути або момент початку дії страхування за прямим
договором, як встановлено у статті 957 ЦК, або момент надходження
перестраховику перестрахувальної премії згідно з цим прямим договором,
або інший момент, погоджений обома сторонами. Ця умова повинна бути
чітко визначена в облігаторному договорі, щоб уникнути невизначеності у
кваліфікації страхової виплати за прямим договором як страховим випадком
за облігаторним договором. При визначені терміну закінчення дії
перестрахувального захисту варто враховувати зауваження, зробленні в
першому розділі цього посібника щодо терміну закінчення дії договору.
Під час погодження терміну закінчення дії облігаторного договору
варто передбачати правило, яким сторони будуть керуватися у разі, коли
страховий випадок і (або) виплата по відшкодуванню за прямим договором,
укладеним у період дії облігаторного договору і під перестрахувальним
захистом, відбувся після закінчення дії облігаторного договору. Якщо таке
правило не передбачити, перестрахувальний захист у такій ситуації наданий
не буде.
Інші істотні умови такого облігаторного договору - страхова сума і
величина перестрахувальної премії - погоджуються так само, як і для
звичайного договору перестрахування, описаного в другій темі цього
посібника.
Інші умови облігаторного договору досить докладно описані в
літературі. Слід тільки зазначити, що розглянуті вище застереження "про
відповідність перестраховика діям і рішенням перестрахувальника і про
сумлінність перестраховика " повинна включатися в облігаторний договір.
Але якщо в раніше поданій дефініції це застереження жадає від
перестраховика сумлінності тільки при врегулюванні збитків за прямим
договором, то в облігаторному договорі слід додати до сумлінності ще й
відповідальності при укладенні і прямих договорів, тобто: "При доборі і
укладенні прямих договорів, що перестраховуються за цим договором і
при здійсненні виплат по цих договорах перестрахувальник
зобов'язаний діяти з таким ступенем розумності й обачності, як діяв би
будь-який страховик на його місці за умовами, що він не мав би
перестрахувального захисту і т.д."
Схема ІІ:
1) При побудові облігаторного договору за другою схемою, тобто
такого договору, що сам по собі не створює страхових відносин, предмет
договору можна залишити у вигляді звичному для страховиків, зробивши до
нього застереження: "Перестрахувальник зобов'язується передавати, а
перестраховик зобов'язується приймати у перестрахування ризики, що
задовольняють умови статті... цього договору. При цьому під передачею
і прийняттям ризику сторони розуміють укладання договору
перестрахування на умовах, визначених цим договором". Опис групи
прямих договорів, що перестраховуються, як і в облігаторному договорі,
побудованому за попередньою схемою, краще оформити у вигляді окремої
статті договору.
Для того, щоб такий договір мав силу попереднього договору
необхідно відповідно до п.3 статті 429 ЦК, витримувати "умови, що
дозволяють установити предмет, а також інші умови основного договору."
Таким чином, предмет і інші істотні умови договору перестрахування,
розглянуті в першій темі посібника, повинні бути включені в облігаторний
договір.
2) Щоб для кожного договору можна було однозначно визначити
період дії перестрахувального захисту повинні бути витримані умови, що
дозволяють установити, у який момент договір перестрахування, пов'язаний
з конкретним прямим договором страхування, вважається діючим, а в який-
припиненим.
У статті 429 ЦК зазначено, що основний договір, передбачений
попереднім, буде відповідати звичайному порядку, тобто шляху напряму
оферти і її акцепту, проте договори перестрахування, передбачені
облігаторним договором, мають дещо інший порядок, тому в облігаторний
договір варто включити таке положення:" Договори перестрахування, що
сторони зобов'язалися укласти за цим договором, вважаються
укладеними сторонами в момент заключення перестрахувальником
прямого договору страхування, що задовольняє умови статті... цього
договору. Для укладання договору перестрахування не потрібно
додаткового волевиявлення сторін крім зумовленості у дійсному
договорі". Можна установити інший момент, наприклад, момент одержання
перестраховиком перестрахувальної премії чи ще інший момент. Важливо
лише, щоб ця умова була ясно сформульована у договорі, інакше, відповідно
до статті 429 ЦК для укладання договору перестрахування, буде потрібно ще
й звичайна процедура погодження двостороннього волевиявлення.
Як вже надавалось, існує ще один вид угод перестрахування, що
відрізняється від розглянутих вище - факультативний договір, який зв'язаний
не з одним прямим договором, а з групою де прямі договори не обов'язково
мають бути укладені в момент укладання облігаторної угоди. Ці угоди
практично дуже схожі на облігаторні договори, крім одного - вони не
створюють страхових відносин і не містять зобов'язання надалі укладати
договори перестрахування. У них лише погоджуються умови договорів
перестрахування, що можуть бути укладені надалі. Залежно від того, чия
воля повинна визначати, чи буде перестраховуватися конкретний прямий
договір, ці угоди звуться факультативно-облігаторні, облігаторно-
факультативні чи просто факультативні договори перестрахування. У
факультативно-облігаторних договорах рішення про укладання договору
перестрахування приймає перестрахувальник, а від волі перестраховика
нічого не залежить. У облігаторно-факультативних - ситуація прямо
протилежна, а в просто факультативних договорах для заключення
конкретного договору перестрахування потрібне волевиявлення обох сторін.