У практиці перестрахування припустима перестрахувальна виплата без
виплати за прямим договором при, так названому "касовому збитку"
перестрахувальника. Така ситуація виникає, тоді коли розмір суми, що
підлягає виплаті перестрахувальником, більша ніж мається у нього в
розпорядженні коштів. У цьому випадку, якщо перестрахувальник не
одержить перестрахувальну виплату для виплати за прямим договором, то
для виконання своїх зобов'язань за прямим договором він змушений буде
звернутися до інших своїх активів. Тому перестраховик виплачує
перестрахувальникові свою частку у витратах заздалегідь, до страхової
виплати за прямим договором, але, звичайно, після того, як стався страховий
випадок за прямим договором. Це звичайна практика, природна і зручна всім.
Але вона буде незаконною, якщо не скорегувати предмет договору.
Справді, виплата страхового відшкодування має проводитися тільки
"при настанні передбаченої договором події (страхового випадку)" - так
записано в п.1 статті 929 ЦК. Якщо вважати, що перестрахувальний договір
укладається на випадок настання тієї ж події що і у прямому договорі, як про
це пишуть автори праць про страхування, то страховим випадком договору
перестрахування є та ж сама подія, що і за прямим договором. Однак, п.1
статті 967 ЦК гласить, що страховим випадком за договором
перестрахування є страхова виплата, зроблена перестрахувальником за
прямим договором, тоді "превентивна" перестрахувальна виплата
проводиться до того, коли страховий випадок ще не відбувся - отже вона
незаконна. Очевидні наслідки такої незаконної страхової виплати -
заниження оподатковуваного прибутку перестрахувальника з наступаючими
з цього санкціями.
Тут можна скористатися застереженням п.2 статті 967 ЦК, "...якщо
договором перестрахування не передбачене інше". І щоб "превентивна"
перестрахувальна виплата стала законною, до приведеного вище тексту
предмета договору варто додати: "Якщо така можливість передбачена
договором, відшкодуванню підлягають не тільки витрати, що виникли у
результаті страхової виплати, що зробив перестрахувальник, але і ті, що
неминуче виникнуть при виплаті, яку перестрахувальник хоча і не
зробив (зробив не в повному обсязі), але зобов'язаний зробити". Умовна
форма цього положення в предметі договору необхідна тому, що зовсім не
при всіх страхових випадках потрібна "превентивна" перестрахувальна
виплата і конкретизація умов, про що слід домовлятися в інших положеннях
договору. Тут ще необхідно підкреслити, що, коли покластися на звичай
обороту і не записати у договорі зазначенні вище умови в явній формі, а
також явно не передбачити у договорі перестрахування відповідного
страхового випадку (про що буде мова далі), то застосовуються загальні
правила страхування підприємницького ризику установленні ЦК, а виплата
буде визнана незаконною і важко буде уникнути податкових санкцій.
Перестрахувальні виплати часто проводять минаючи рахунки
перестрахувальника - безпосередньо страхувальникові за прямим договором.
Останній стає в цьому випадку в договорі перестрахування вигодонабувачем.
Але в статті 933 ЦК записано: "Договір страхування підприємницького
ризику на користь особи, що не є страхувальником, вважається укладеним на
користь страхувальника". Тобто - перестрахувальні виплати минаючи
рахунки перестрахувальника також будуть незаконними, якщо не додати до
предмета договору таке: "Виплата відшкодування або її частина може
проводитись не тільки перестрахувальникові, а й іншій особі, якщо така
можливість передбачена цим договором." Відповідно в інших положеннях
договору повинні бути описані умови при яких страхувальник за прямим
договором є вигодонабувачем договору перестрахування.
Природно, при укладанні договорів перестрахування сторони
можуть застосувати будь-які інші формулювання. Головна умова, яка
повинна при цьому витримуватися - усі правила звичаїв, що не відповідають
законодавству про страхування, але потрібні сторонам договору і
випливають в явній формі, включають у текст договору, щоб пустити в хід
застереження п.2 статті 967 ЦК. Іншими словами, ЦК дозволяє користуватися
практично будь-якими правилами, аби сторони могли довести, що погодили
їх при укладанні договору.
• Інші істотні умови договору:
У п.1 статті 942 ЦК названі такі істотні умови договору майнового
страхування: об'єкт страхування; характер страхового випадку; розмір
страхової суми; термін дії договору. Крім того, із самого предмета договору
випливає, що до істотних умов належать також і розмір страхової премії.
Усього , таким чином, мається п'ять істотних умов.
Об'єкт страхування - це "майно або інший майновий інтерес", як
визначено в п.1 статті 942 ЦК. І, спираючись на приведене вище визначення
перестрахування, дане англійськими юристами у 1807 р., деякі автори
описують об'єкт страхування при перестрахуванні таким чином, "Об'єктами
перестрахування можуть вважатися: при факультативному перестрахуванні -
об'єкт страхування по оригінальному полісу; по непропорційних договорах
перестрахування - об'єктом є відповідальність передавальної компанії по
оригінальному полісу; по пропорційних - об'єктом може бути кожний з
перерахованих вище." І тут ми бачимо той же набір ідей, який не відповідає
ні сучасному англійському, ні вітчизняному законодавству. З приведеного
вище тексту (п.1 статті 9 англійського закону 1906 р. "Про морське
страхування") зрозуміло, що англійський законодавець чітко відокремлює
страховий інтерес, що страхується за прямим договором, від страхового
інтересу прямого страховика, що є об'єктом страхування при
перестрахуванні. З п.3 статті 967 ЦК видно також, що об'єктом
перестрахування є зовсім не відповідальність прямого страховика. У п.1
статті 13 закону "Про страхування" об'єкт перестрахування визначений, як
"... ризик виконання усіх або частини своїх зобов'язань..." страховиком за
прямим договором. У п.1 статті 967 ЦК таке ж саме сказано по -іншому:
"...ризик виплати страхового відшкодування або страхової суми...". Проте
вже відзначалося, що треба уникати заміни поняття "страховий ризик"
"страховим інтересом". Вітчизняний законодавець спочатку чітко
розмежував ці поняття, давши недвозначне визначення страхового ризику в
п.1 статті 9 закону "Про страхування", як події, на випадок якої проводиться
страхування. Однак потім він знехтував застереженням про підміну понять
"страховий ризик" і "страховий інтерес" і записав у п.2 статті 929 ЦК:
"...можуть бути... застраховані... такі страхові інтереси: 1) ризик утрати... 2)
ризик збитків...". На нашу думку, значно послідовнішим і однозначним було
б таке формулювання п.2 статті 929 ЦК:"майнові інтереси, зв'язані з: 1)
утратою.., 2) відповідальністю.., 3) збитками...".
Існує думка, що при перестрахуванні страховий інтерес узагалі
відсутній, тому що страхові виплати не є збитками страховика і не
заподіюють страховикові шкоди. Ця думка висловлена державним органом
нагляду за страхованою діяльністю і була основою для виданих цим органом
ряду підзаконних актів. Справді відповідно до статті 15 ЦК збитки є
результатом порушення якогось цивільного права, але при страховій виплаті
ніхто не порушує ніяких прав страховика - він сам прийняв на себе цей
обов'язок і сам його виконує. Про шкоду, заподіяну інтересам страховика в
результаті виплати, можна говорити не більше ніж про шкоду, заподіяну
інтересам дарувальника внаслідок дарування. Таким чином, вважає орган
нагляду, відносно виплат у страховика відсутній страховий інтерес і тому
перестрахування взагалі не може розглядатися, як вид страхування. Отже,
відповідно до статті 2 закону "Про страхування", страхування - це
"...відносини по захисту майнових інтересів фізичних і юридичних осіб...".
Немає інтересу чогось захищати - немає страхових відносин, немає
страхових відносин - варто платити ПДВ із усіх засобів, що надходять, а
виплату робити з чистого прибутку. Виходить, що питання про наявність
страхового інтересу - ключове у страхуванні та перестрахуванні і з
теоретичної, і з чисто практичної точок зору. Тут ще можливий такий
контраргумент до міркування органу нагляду за страховою діяльністю -
зменшення майна дарувальника у процесі дарування є наслідком тільки
однієї події - виконання прийнятого ним на себе зобов'язання. Але
зменшення майна страховика під час виплати відбувається при настанні