Велику користь юристу-практику може дати вивчення інформаційних і оглядових листів, роз'яснень Вищого господарського суду України (далі ВГСУ), що останнім часом дедалі частіше дають переліки істотних умов для різних видів договорів як результат. узагальнення судової практики. Як приклад, зокрема, можна назвати: оглядовий лист від 12.04.2001 №01–8/442 – договори оренди; оглядовий лист від 20.04.2001 №01–8/481 – договори підряду; роз'яснення від 28.04.95 №02–5/302 – сумісна діяльність.
Деякі автори пропонують свій спосіб уникнути ризику визнання договору неукладеним через відсутність якихось істотних умов, що є необхідними для договорів певної категорії. На думку цих авторів, проблему вирішує включення сторонами до договору окремого положення, що стосується саме істотних умов. Сторони погоджуються з тим, що ними узгоджено всі істотні умови, і зобов'язуються надалі ніяких претензій одна до одного з цього приводу не мати. Втім, застосування цього положення договору під час судового розгляду виявляється проблематичним. Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України визначає з цього приводу, по-перше, що визнання однією стороною фактичних обставин, на які посилається друга сторона, не є для суду обов'язковим, по-друге, ніякі докази не мають заздалегідь встановленої сили, і суд досліджує та оцінює всі обставини справи у їх сукупності. Суд дає самостійну оцінку спірному договору на підставі чинного законодавства і не зв'язаний позицією сторін. –
Умови, які вимагає включити до договору одна із сторін, наприклад підвищену майнову відповідальність (штраф, пеня). Йдеться про умови, яких взагалі немає у чинному законодавстві, але сторона наполягає на їх включенні до договору. Якщо з цього питання сторони не дійшли згоди, то договір не можна вважати укладеним.
Характерним прикладом може бути справа №5/116 (архів господарського суду м. Києва). Тут предметом судового розгляду стали такі обставини. Під час переговорів між орендарем та орендодавцем сторони не дійшли згоди стосовно таких умов договору, як використання експлуатаційних витрат, першочерговості сплати штрафних. санкцій тощо. Орендар, підписавши проект договору, склав відповідний протокол розбіжностей, з яким, у свою чергу, не погодився орендодавець, і передав справу до суду. Під час судового розгляду орендар наполягав на тому, що зазначені вище умови не є істотними, а стосовно істотних умов, прямо визначених у чинному законодавстві, сторони досягли згоди, отже договір слід визнати укладеним. Втім, Вищий господарський суд України у своїй касаційній постанові від 13.02.2002 не погодився з позицією орендаря. Посилаючись на ч. 2 ст. 153 ЦК, суд вказав, що істотними умовами слід вважати всі, щодо яких за заявою однієї зі сторін слід досягти згоди. Отже, при цьому немає значення, що ці умови відсутні у чинному законодавстві і прямо і не визначені як істотні, обов'язкові умови договору (ч. 1 ст. 180 Кодексу).
Обов'язковими за Кодексом є умови, що встановлені чинним законодавством і стають обов'язковими внаслідок самого. лише факту укладення відповідного договору сторонами (у юридичній науці – імперативні норми). Від істотних вони відрізняються тим, що не потребують погодження між сторонами (не потребують згоди сторін) і про них не обов'язково застерігати у тексті договору. Як приклад можна навести окремі положення ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», Типові договори оренди, затверджені наказом Фонду держмайна України від 23.08.2000 №1774 або Положення про форму зовнішньоекономічних контрактів, затверджене наказом Мінекономіки від 6.09.2001 №201.
У зв'язку з цим значний інтерес представляє касаційна постанова ВГСУ від 1.10.2002 у справі №2/90–921 (архів господарського суду Тернопільської області). Суди першої та апеляційної інстанцій у вказаній справі дійшли висновку про відсутність у спірному договорі оренди комунального майна кількох істотних умов оренди, визначених у ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна». Йшлося про такі умови, як порядок використання амортизаційних відрахувань, страхування орендованого майна, забезпечення пожежної безпеки. На цій підставі спірний договір було визнано неукладеним. Втім ВГСУ з такими висновками попередніх судових інстанцій не погодився. У касаційній постанові зазначається, що відсутні у договорі умови оренди не потребують включення до тексту договору через те, що детально регламентуються Законом «Про оренду державного та комунального майна». Отже, подібні умови слід визнати звичайними, тобто вони є обов'язковими для сторін в силу самого факту укладення спірного договору.
Більшість авторів вважає, що положення ст. 153 ЦК не поширюються на звичайні умови, які будуть чинними незалежно від ставлення до них сторін і незалежно від того, чи досягнуто згоди з цих умов. Втім варто зазначити, що проблема застосування такого поняття, як звичайні умови договору у контексті визнання угод неукладеними, потребує додаткового вивчення. Можна дійти висновку, що сама по собі відсутність якоїсь звичайної умови у договорі не завжди свідчить про неукладеність такого договору. Прикладом може слугувати касаційна постанова ВГСУ від 19.11.02 у справі №06/9–81 (архів господарського суду Волинської області). Попередні судові інстанції визнали спірний договір оренди неукладеним
через відсутність у ньому такої умови, як забезпечення пожежної безпеки об'єкта оренди (ст. 10 Закону «Про оренду державного та комунального майна»). Скасувавши ці рішення, ВГСУ зазначив, що забезпечення пожежної безпеки не впливає на захист прав орендаря.
Що ж стосується випадкових умов договору, то це такі: 1) передбачені чинним законодавством і у конкретному договорі змінені сторонами; 2) умови, про які взагалі у законодавстві не згадується (законодавством не регулюються).
До першої групи слід віднести умови, встановлені відповідними нормативно-правовими актами, якщо зміна таких умов допускається за згодою сторін. До умов другої групи може бути включена вимога про розміщення матеріалів, рекламного характеру на транспортних засобах під час перевезень вантажів.
2.3 Загальний порядок укладання господарських договорів
Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.
Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.
Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а гі розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.
У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).
Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона – виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.
У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України. Під порядком укладення договору зазвичай розуміються нормативно закріплені взаємні, дії сторін, спрямовані на встановлення господарсько-договірних відносин та визначення змісту договірного зобов'язання. Діями щодо укладення договору визнаються тільки такі дії, що здійснюються зовні та звернені до іншої сторони.