Філософія визначає форму як спосіб існування та вираження змісту, а також внутрішньої організації.
Якщо узагальнити публікації у правовій літературі, то форма договору здебільшого розглядається як уся сукупність засобів зображення, фіксації та передачі договірної інформації.
Зміст цього терміна розкривається дослідниками як сукупність дій, що містять повідомлення про наміри сторін вступити у договірні відносини на певних умовах.
У контексті визначення змісту поняття форми договору прийнято розрізняти:
форму оферти;
форму акцепту;
форму дій, що здійснюються з метою конкретизації змісту договору, внесення до нього змін, фіксації та регулювання суперечок, що виникли між сторонами. Такий підхід охоплює всі вимоги, що чинне законодавство пред'являє до порядку укладення договору. Про те порядок укладення і форма договору не є аналогами. Під порядком укладення договору зазвичай розуміються передбачені у чинному законодавстві взаємні дії сторін (у деяких випадках можлива мовчазна згода), спрямовані на встановлення господарсько- чи цивільно-договірних відносин та визначення змісту договірного зобов'язання. Діями щодо укладення договору визнаються тільки такі, що здійснюються зовні та звернені до іншої сторони.
Воля традиційно розглядається, як детерміноване і мотивоване бажання особи досягти поставленої мети. Сама по собі воля не тягне юридичних наслідків для відповідної особи. Волевиявлення – прояв волі особи зовні, завдяки чому воля стає доступною для сприйняття іншими особами. У контексті розгляду спорів, пов'язаних з формою договору, саме волевиявлення є. предметом правової оцінки суду і має юридичні наслідки. Через форму має досягатися гармонія між волею і волевиявленням. А на протиставленні волі і волевиявлення ґрунтуються деякі підстави для визнання договорів недійсними або неукладеними, наприклад недійсність договору, укладеного внаслідок помилки.
У контексті оформлення волевиявлення сторін господарського договору значний інтерес становить касаційна постанова ВГСУ від 14.04.2003 у справі №21/140–6/20 (архів господарського суду Дніпропетровської області). Сторони уклали договір поставки. Предмет договору мав визначатися специфікацією. Позивач-покупець звернувся з листом до відповідача-продавця з пропозицією про поставку іншої продукції, не передбаченої специфікацією. Посадова особа відповідача поставила на листі позивача схвальну резолюцію. Позивач витлумачив це як згоду на змін}/ умов договору і після відмови позивача виконати нові вимоги позивача звернувся до суду. Як доказ у суді використовувався лист позивача із схвальною резолюцією відповідача. Проте ВГСУ дійшов висновку, що ця резолюція адресована не позивачеві, а стосується лише самого відповідача. Фактично резолюція визнана внутрішнім службовим розпорядженням, що не є зовнішнім проявом взаємного волевиявлення сторін, яке б свідчило про досягнення згоди стосовно всіх істотних умов договору. Подібні дії не тягнуть за собою будь-яких цивільно-правових або господарсько-правових наслідків для відповідача як юридичної особи (суб'єкта господарювання). Резолюцію можна розглядати лише як певний адміністративний акт, який, до речі, міг бути скасований у будь-який момент і без усілякого узгодження з позивачем.
Тепер господарські суди розглядають подібні спори, здебільшого у контексті наявності у суб'єкта цивільно-правових чи господарсько-правових повноважень на вчинення дій, що тягнуть за собою відповідні наслідки. За ЦКУ такі повноваження виникають як складова частина цивільної правоздатності чи дієздатності юридичної особи (ст. 91, 92). Кодекс розглядає їх як складову господарської компетенції суб'єкта господарювання (ст. 55).
2.4 Особливості укладання окремих видів договорів
За попереднім договором суб'єкт господарювання зобов'язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.
Попередній договір повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. До укладення попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладення господарських договорів.
У разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку.
Зобов'язання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле проект такого договору другій стороні.
Відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються Цивільним кодексом України (435–15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Угода сторін про наміри (протокол про наміри тощо) не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків.
Попередній договір є новелою у чинному законодавстві. Аналогічні за змістом норми містяться у ст. 63 5 ЦКУ.
У ст. 182 окремо розглядаються два поняття – попередній договір і угода сторін про наміри (протокол про наміри, меморандум тощо). Принципова різниця між ними полягає у тому, що угода про наміри, на відміну від попереднього договору, фактично не породжує для сторін ніяких правових наслідків. Втім, на практиці сторони часто додатково включають до тексту угод про наміри спеціальні застереження про те, що подібна угода не є підставою для виникнення будь-яких грошових зобов'язань тощо.
Попередній договір можна вважати укладеним лише тоді, коли у ньому
визначено предмет та інші істотні умови основного договору (ч. 2 ст. 187).
Таку юридичну конструкцію можна вважати вдалою з огляду передусім на практичний аспект виконання попереднього договору. Якщо у попередньому договорі відсутні вказані ■ вище положення, то спори з приводу його виконання стають безперспективними через відсутність самого предмета спору.
Це питання розглядається також у ЦКУ і для порівняння наводимо відповідну статтю.
Попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.
Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.
Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.
Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, – у письмовій формі.
Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.
Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.
Договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором.
Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників.
Ухилення від укладення договору за державним, замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою
відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами, Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку. Виконавець державного замовлення звільняється від обов'язку укладення державного контракту на умовах, визначених державним замовленням, у разі визнання в судовому порядку державного замовлення недійсним.
Особливості укладання господарських договорів на основі вільного волевиявлення сторін, примірних і типових договорів
При укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договорів може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами.
До укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Договірне оформлення організаційно-господарських зобов'язань може здійснюватися учасниками господарських відносин як на основі вільного волевиявлення сторін, так і на основі примірних договорів, якщо укладання таких договорів передбачено відповідними нормативно-правовими актами.