Осуществление платежа есть исполнение гарантом его денежного обязательства перед бенефициаром. Порядок исполнения этого обязательства подчиняется общим положениям обязательного права. В частности, при просрочке платежа на сумму гарантии начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК). При нарушении гарантом своих обязанностей защита прав бенефициара, поскольку законом не установлено иное, осуществляется в пределах общего срока исковой давности (ст. 196 ГК) .
Пункт 2 ст.376 ГК содержит исключительную норму: «Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже выполнено, прекратилось по иным основаниям, либо не действительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу».
Правовой смысл этого правила состоит в том, что гарант, отсрочивший исполнение платежа в указанной ситуации, не будет считаться просрочившим должником. В тоже время на гаранте лежит обязанность проинформировать бенефициара и принципала о том, что требование заявлено в связи с несуществующим обязательством. Неисполнение этой обязанности влечет ответственность гаранта.
Практическое значение рассматриваемого правила неоднозначно. Принято считать, что оно призвано уменьшить число ошибочных или недобросовестных действий. Однако Унифицированные правила, обобщившие мировой опыт исполнения банковских гарантий, обязывают гаранта платить по требованию безоговорочно. Очевидно, российский законодатель руководствовался особыми мотивами. Поскольку правила п. ст.376 ГК защищает интересы принципала, предоставляя ему льготу, отсутствующую в Унифицированных правилах, поскольку, очевидно, законодатель считает, что российский принципал нуждается в особой защите. Этот мотив не объяснить с помощью правовой логики. Значит, его нужно искать в реалиях российского рынка. Введение особых мер защиты можно объяснить недостаточным уровнем экономической и правовой культуры его участников.
Пункт 2 ст. 376 ГК не содержит исключения из принципа независимости банковской гарантии. Отсрочка ничего не меняет во взаимоотношениях сторон: по получении повторного требования гарант обязан уплатить, не имея права требовать дополнительных доказательств или выставлять иные условия.
Правило п.2 ст.376 ГК, изложенное достаточно ясно, воспринято практикой весьма своеобразно, а именно, как право гаранта решать вопрос о целесообразности платежа. Соответственно за принципалом признается право ожидать от гаранта «справедливого» решения и не возмещать ему расходы при оплате «незаконного» требования. Благодатной почвой для распространения этой идеи является общее осторожное отношение правоведов и практиков к принципу, который только и оправдывает существование банковской гарантии как самостоятельного института, - к принципу ее независимости от основного обязательства.
Показательны уже ставшие хрестоматийными решения ВАС, в каждом из которых суд признал правомерным отказ гаранта удовлетворить повторное требование бенефициара по той причине, что основное обязательство, было прекращено к моменту заявления требования. Характерно, что при наличии прямо сформулированной в п.2 ст. 376 ГК обязанности платить независимо от того, существует ли основное обязательство, суд, тем не менее, находит в действиях бенефициаров злоупотребление и отказывает им в защите со ссылкой на ст. 10 ГК .
Описываемый конфликт в известной степени имеет психологическую природу. Несмотря на установленную законом независимость банковской гарантии от основного обязательства, трудно освободиться от желания проверить обоснованность требования бенефициара исходя как раз из обратного – из зависимость между его правами по гарантии и по основному обязательству. Банковская гарантия – инструмент, имеющий самостоятельную экономическую ценность, которая и воплощена в правиле ст. 370 ГК о независимости банковской гарантии. Если не принимать во внимание ту особую экономическую логику, из которой исходят вовлеченные в отношения по банковской гарантии лица, и не доверять нормам, в которых эта логика воплотилась, нужно откровенно признать, что мы рассматриваем банковскую гарантию как чересчур рискованный инструмент и отказываемся от ее применения.
Представляется, что именно недоверие к сложившимся в международной практике и воспринятым законодателем нормам провоцирует некоторые спорные выводы. Например, Л.Г.Ефимова считает, что последовательное признание банковской гарантии независимым обязательством не должно было позволить судам в описанных выше решениях отказать бенефициарам в исках к гарантам об оплате банковских гарантий. Тем не менее, автор замечает, что позиция суда оправдана практически, поскольку «удовлетворение требований бенефициара в рассматриваемом случае могло бы породить серию ответных исков: гаранта к принципалу (из договора о предоставлении гарантии), принципала к бенефициару (из неосновательного обогащения), что вряд ли уместно» . Конечно, принцип процессуальной экономии имеет важное практическое значение. Но в данном случае стороны по основному обязательству выбрали обеспечение в виде банковской гарантии, в том числе и потому, что оно позволяет бенефициару снять с себя процессуальные риски (риски отсрочки платежа из-за судебного разбирательства). Если закон признал интерес в защите от таких рисков правомерным, о чем свидетельствует появление норм о независимом обеспечительном обязательстве, можно ли отказывать в защите этого интереса со ссылкой на процессуальную экономию?
Попытки дать адекватное объяснение противоречиям между ст. 376 , ст. 10 ГК и сложившейся практикой их применения предпринимают практически все правоведы, исследующие вопрос о банковской гарантии. Сформировались две точки зрения по этой проблеме.
Первая точка зрения привлекательна в своей простоте: гарантия независима от основного обязательства, а потому гарант не имеет права отказать в платеже со ссылкой на обстоятельства, связанные с этим обязательством. Безупречным аргументом в пользу этой позиции является содержание п.2 ст. 376 ГК. По справедливому замечанию Е.А. Павлодского, повторное требование бенефициара должно быть удовлетворено «и в том случае, когда основное обязательство полностью исполнено. В противном случае следует прийти к выводу, что ГК устанавливает норму (ч.2. п.2. ст. 376), применение которой неминуемо приведет к злоупотреблению правом» .
Суть второй точки зрения может быть изложена следующим образом. Банковская гарантия независима от основного обязательства, но она не может быть независимой от недобросовестности должника. При доказанности того, что бенефициар предъявил требование недобросовестно, гарант может быть освобожден от обязанности платить. В зависимости от обстоятельств действия бенефициара могут быть квалифицированы как обман либо злоупотребление правом . Эта позиция привлекает тем, что опирается на фундаментальную идею о праве как мере справедливости. В силу общеправового принципа справедливости обман и нечестные действия не подлежат защите. Отражением того же принципа является правило, закрепленное в ст. 10 ГК: злоупотребление субъективным правом, в каких бы формах оно не проявлялось, не допускается. Действие этого принципа подтверждается и Унифицированными правилами.
Какая позиция более приемлема? Представляется, что в случае с банковской гарантией, как и в любом другом случае, нельзя забывать о том, что право не может служить защите нечестных действий, а потому возможно освобождение гаранта от обязанности платить по требованию недобросовестного бенефициара.
Сделанный вывод следует сопроводить следующим пояснением. Во-первых, любой спор о платеже нужно начинать с утверждения о том, что бенефициар имеет право получить платеж при представлении надлежаще оформленного требования, а гарант не имеет права ссылаться на обстоятельства, не касающиеся формального соответствия требования условиям гарантии. Сама по себе информация об отсутствии по той или иной причине основного обязательства не изменяет содержание прав и обязанностей гаранта и бенефициара. Нельзя забывать о том, что «исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а прекращение или недействительность основного обязательства – только предполагаемым, по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе и судебные. Такие обязательства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения…» .
Во-вторых, следует признать, что содержание п. 2 ст. 376 ГК практически исключает возможность признать действия бенефициара злоупотребление своим правом. Со стороны бенефициара возможен обман (например, если бенефициар указывает в требовании допущенное принципалом нарушение, в то время как ему доподлинно известно, что принципал добросовестно исполнил основное обязательство). Следует присоединиться к мнению Л.А. Бирюковой, предлагающей в таких случаях обосновывать отсутствие у бенефициара права требования к гаранту ссылкой на общие положения ГК (например, применять по аналогии ст. 10) .
Если гарант подозревает бенефициара в недобросовестности, он может отказаться от платежа, действуя при этом на свой риск, поскольку речь идет об исполнении его обязанности. Нельзя не отметить при этом, что отказ в платеже по банковской гарантии рассматривается как несовместимый с поведением надежного банка. В международной практике существует обыкновение: до разрешения разногласий по банковской гарантии банки, стремясь поддержать свою добрую репутацию, вносят спорную сумму в депозит суда или нотариуса.