1) Исконным правилом римского процесса было то, что, раз дело было доведено до litiscontestatio, истец после этого не может уже во второй раз вчинить иск о том же, хотя бы по первому процессу разбора и приговора почему-либо не было. Это правило было сформулировано, вероятно, еще республиканскими юристами в виде изречения "ne bis de eadem re sit actio"266. Осуществляется это правило, однако, различно: при actiones in personam in jus conceptae – ipso jure, то есть без особой ссылки на это со стороны ответчика; при actiones in rem и при actiones in factum – посредством включения в формулу (вторичного иска) exceptio rei in judicum deductae267: ответчик, таким образом, должен заявить об уже состоявшейся litiscontestatio in jure, иначе потом судья его обвинит.
2) По римскому воззрению, в момент litiscontestatio старое правоотношение между сторонами, подавшее повод к иску, уничтожается, заменяясь новым – процессуальным правоотношением, которое вообще может быть определено, как обязательство сторон подчиниться приговору суда. Эта смена правоотношений между сторонами формулируется римскими юристами так: вместо "dare oportere" после litiscontestatio возникает "condemnari oportere"268. Таким образом, происходит некоторое обновление правоотношений, novatio, и притом, в отличие от обновления, которое может произойти по соглашению сторон вне суда, – novatio necassaria269.
3) Момент litiscontestatio является решающим для разбирательства in judicio: при обсуждении вопроса об основательности претензии истца судья обязан расследовать, была ли она правильна в момент litiscontestatio, хотя бы после того, к моменту разбора и приговора, обстоятельства изменились. Положим, что в момент litiscontestatio истец был собственником вещи, которою владеет ответчик, но к моменту разбора in judicio для ответчика закончился срок приобретательной давности; судья тем не менее приговорит ответчика к выдаче вещи. То же правило применялось первоначально со всей строгостью и к обязательствам: уплата долга после litiscontestatio не освобождала ответчика от condemnatio; лишь впоследствии это правило было отменено и было признано, что при всяких исках уплата после litiscontestatio должна вести к освобождению ответчика от вторичного платежа – "omnia judicia absolutoria debent esse"270:
4) Наконец, во многих случаях после litiscontestatio ответственность ответчика усиливается; он отвечает строже за гибель или порчу спорной вещи, сверх суммы долга обязан платить проценты и т. д.
II. Производство in judicio. В день, выбранный сторонами по взаимному соглашению (однако, не позднее 18 месяцев – lex Julia), они должны явиться к назначенному судье для второй стадии производства in judicio.
Органами суда in judicio являются, по общему правилу, как и прежде, частные судьи – judices privati. Однако, для некоторых родов дел в период республики появляются специальные судебные коллегии. Таковы – decemviri и centumviri. Decemviri stlitibus judicandis в leges Valeriae et Horatiae 449 г. наравне с плебейскими трибунами были объявлены sacrosancti; вероятно, потому (Моммзен), что они тогда же были и учреждены. Компетенция децемвиров (вообще неясная), по-видимому, простирается на дела о праве гражданства (споры о status). – Centumviri представляют коллегию из 105 человек. Время возникновения центумвирального суда еще более спорно: одни относят его еще к эпохе Сервия Туллия, другие к эпохе XII таблиц и т. д.; вероятнее всего, что этот суд возник лишь после того, как число триб доросло до 35 (105 человек – по 3 от каждой трибы). Суду центумвиров подлежат дела о наследстве, но составляют ли эти дела их исключительную компетенцию, неизвестно. Интересно отметить, что в суде центумвиров процесс per legis actiones сохранился и после закона Эбуция.
За исключением тех случаев, когда по тем или другим причинам дело идет на разбирательство в одну из этих коллегий, во всех остальных в качестве судей назначаются каждый раз частные лица – judices privati. Иногда они назначаются в количестве нескольких – трех, пяти; это так называемые recuperatores, ведущие свое начало, вероятно, от процесса между иностранцами. Гораздо же чаще назначается одно лицо, judex unus, причем существует некоторое различие между судьями: одни из них называются judices, другие – arbitri. В качестве arbiter судья является в тех исках, где требуется не столько применение норм права, сколько посредническая деятельность – например, в исках о разделе, размежевании и т. д.; обыкновенно же судья называется judex.
Судья назначается претором, но при выборе его главная роль принадлежит соглашению сторон; лишь при невозможности соглашения претор прибегает или к назначению по собственному усмотрению, или к жребию (sortitio). Судьи обыкновенно выбирались из сенаторов, а в более позднее время из ordo senatorius и ordo equester.
Самое производство in judicio движется совершенно свободно, не связанное никакими формами. В случае неявки истца ответчик может требовать своего оправдания. В случае неявки ответчика спорно: по мнению одних (Жирар), истец может требовать обвинения не явившегося; по мнению других, истец все же должен доказать свой иск, и, если судья признает доказательства недостаточными, он может оправдать ответчика.
Если обе стороны являлись, то производство начиналось с заявлений сторон (causam perorare); затем приводились и проверялись доказательства, причем в оценке этих доказательств судья никакими предписаниями не связан: римский процесс так называемой формальной теории доказательств не знает.
Если в конце концов judex, несмотря на приведенные доказательства, найдет дело для себя неясным, он может отказаться дать приговор, принеся присягу "sibi non liquere"271, – и тогда дело будет передано другому судье. Если же он решает, то свой приговор – sententia - он объявляет сторонам устно, без всяких формальностей и без указания мотивов. Произнесением приговора роль судьи оканчивалась.
Приговор (sententia или res judicata) творит между сторонами право - "jus facit inter partes". Такое значение имеет приговор независимо от вопроса о том, справедлив ли он или нет, ибо "res judicata pro veritate accipitur"272. В принципе на приговор судьи не может быть никакой апелляции в нашем смысле слова, ибо инстанционного порядка судов не существует. Конечно, заинтересованная сторона могла оспаривать действительность состоявшегося приговора, доказывать, что он по тем или другим причинам (например, в момент постановления приговора судья был не в здравом уме) ничтожен, что res judicata non est273. Если такой заинтересованной стороной является истец, то он может обратиться за новым назначением судьи и на возражение ответчика о том, что по делу состоялся уже приговор, он может доказывать, что этот приговор мнимый, ничтожный. Если заинтересован ответчик, он в случае предъявления истцом иска о взыскании по приговору – actio judicati – может доказывать, что judicatum не было. Разумеется, если он этого не докажет, он подлежит ответственности вдвое, вследствие чего такая ссылка на недействительность приговора называется иногда revocatio in duplum274. Некоторые думают, что ответчик может в случаях подобного рода и не выжидая предъявления против него actio judicati предъявить самостоятельный иск о признании приговора ничтожным с риском той же ответственности in duplum, – но это мнение спорно. Во всяком случае, оспаривание действительности состоявшегося приговора не есть апелляция: последняя предполагает именно действительный приговор и лишь имеет целью его пересмотр и исправление. Такого пересмотра формулярный процесс принципиально не допускал. Защиту против приговора, материально несправедливого, можно было получить только путем экстраординарных мер римских магистратов.
Так, прежде всего, благодаря правилу об intercessio, можно было обратиться к тому или другому из магистратов (например, к трибуну) с просьбой приостановить взыскание, поскольку оно осуществляется мерами преторской власти. Это и есть apellatio в римском смысле. Но intercessio здесь только парализует меры преторской власти (например, missio in possessionem) и нисколько не затрагивает самого приговора, который de jure остается нерушимым.
Кроме того, можно было обратиться и к самому претору, который, если признает жалобу просителя на приговор уважительной, мог в силу своей власти (imperium) дать ему так наз. restitutio in integrum275, то есть повеление считать бывший процесс как бы не бывшим: тогда дело может быть передано другому судье. Но все это меры чрезвычайные, зависящие от особого усмотрения магистрата.
При известных условиях (умышленного неправосудия и т. д.) лицо, потерпевшее от несправедливого приговора, может обратиться с иском об убытках против самого судьи: своим неправосудием судья как бы переносил претензию на себя – "judex litem suam facit"276.
III. Исполнение приговора. Приговор или прекращает всякие отношения между сторонами, или cоздает новые. Прекращает, если приговор был оправдательный: против всяких новых претензий истца из того же спора ответчик защищен посредством exceptio rei judicatae. Создает новые, если приговор был обвинительный: тогда возникает вопрос об исполнении, о взыскании. В силу того, что в формулярном процессе приговор всегда гласит на определенную денежную сумму (condemnatio pecuniaria), исполнение приговора направляется всегда на взыскание с ответчика этой денежной суммы.
Нормальным средством для такого взыскания является исполнительный иск – actio judicati. Этот иск заменил собою прежнюю manus injectio, сохранив, однако, некоторые черты этой последней. Между приговором и предъявлением actio judicati должно пройти 30 дней, чтобы дать ответчику возможность добровольно исполнить приговор. Если за это время исполнения не последовало, истец предъявляет actio judicati, и претор отдает (addicit, addictio) ответчика истцу, после чего этот последний уводит его к себе, как своего кабального. Положение долгового кабального, однако, в период республики было значительно смягчено: закон Петелия (lex Poetelia 326 г.) отменил продажу в рабство, наложение оков и т. д.; целью кабалы является теперь отработка долга. – Если ответчик желает оспаривать actio judicati, он может это сделать сам, не нуждаясь в заступнике (vindex); но, вчиная этот спор, он должен представить поручителя в том, что в случае неосновательности спора истцу будет уплачено (это так называемая satisdatio или cautio judicatum solvi); таким образом, прежний vindex продолжает в ослабленном виде существовать в поручителе. С другой стороны, если спор против actio judicati будет впоследствии признан неосновательным, ответчик (или его поручитель) обязан будет платить вдвое – in duplum; это тоже остаток прежней manus injectio.