Третий способ преторской защиты составляет missio in possessionem: претор по просьбе просителя вводит его во владение целым имуществом или отдельной вещью. Поэтому missio in possessionem являетсяиликак missio in bona, иликак missio in rem specialem. Missio in bona мы уже встречали выше при исполнении приговоров (§ 25), но есть и другие случаи (например, ввод во владение наследством для обеспечения того, что наследник выплатит возложенные на него отказы – missio legatorum servandorum causa и т. д.). Missio in rem наступает, например, в только что упомянутом случае damnum infectum: если сосед не захочет дать требуемое обещание возместить убытки, то претор вводит просителя во владение угрожающим зданием с правом самому произвести необходимый ремонт за счет ответчика (missio ex primo decreto286); если сосед не пожелает возместить и этих издержек на ремонт, претор передает просителю даже самое право собственности на здание (missio ex secundo decreto287).
Наконец, четвертым средством преторской защиты является restitutio in integrum. Иногда может оказаться, что самые правовые последствия какого-нибудь юридического факта приводят в том или другом конкретном случае к явной несправедливости: безвинно пропущен срок; сделка заключена, но под влиянием принуждения или обмана и т. п. Вследствие этого желательным является восстановление прежнего состояния, то есть поставление лица в такое положение, в каком оно находилось бы, если бы означенный юридический факт не совершился. Вот эта-то задача – restitutio in integrum – и составляет тогда цель преторского вмешательста. Для такой restitutio необходима, с одной стороны, наличность какого-либо вреда, ущерба (laesio), и притом значительного, ибо "minima non curat praetor"288, а с другой стороны – наличность тех или других уважительных причин (justa causa), причем оценка уважительности принадлежит претору. В эдикте такими уважительными причинами признаются: minor aetas (несовершеннолетие), dolus (обман при сделке), error (существенная ошибка), capitis deminutio (потеря гражданской правоспособности вследствие, например, усыновления) и justa absentia (отсутствие лица, потерпевшего ущерб, вследствие какой-либо государственной надобности и т. п.). В случае признания просьбы о restitutio заслуживающей внимания, претор осуществляет затем восстановление в прежнее состояние различными путями: иногда давая просителю иск, иногда защищая его посредством exceptio и т. д.
Таким образом, restitutio in integrum, в существе своем, не есть какое-либо особое средство преторской защиты, наравне с интердиктами, stipulationes praetoriae, missio in possessionem или actio praetoria; она сама для своего осуществления нуждается в том или другом из этих средств, иногда даже в целом комплексе их. Restitutio есть в материальном отношении не что иное, как только известная цель, известная тема для преторского вмешательства в известных случаях.
6. УГОЛОВНОЕ ПРАВО И УГОЛОВНЫЙ СУД
Период республики в области уголовного права унаследовал от царского периода полную неопределенность. За исключением тех преступлений против частных лиц (delicta privata), которые были предусмотрены в законах XII таблиц и которые были указаны выше, вся остальная область преступлений публичных (delicta publica) остается без всякого ближайшего определения. Какого-либо кодекса, который определял бы, какие деяния признаются преступными и какие следуют за них наказания, по-прежнему не существует. Общим источником уголовного права служит и теперь coercitio магистратов, то есть материально их свободное усмотрение.
Крупное изменение в этот порядок вещей вносят, однако, уже в самом начале республики законы о provocatio и законы о пределах административного штрафования (lex Aternia Tarpeia). Магистрат привлекает к ответственности за любое деяние, которое ему покажется преступным, и по своему усмотрению судит, но, если его приговор постановит смертную казнь или штраф свыше указанной нормы, этот приговор может быть обжалован в народное собрание. Благодаря этому обстоятельству приговор магистрата мало-помалу теряет свое значение, и собственными органами уголовного суда делаются comitia centuriata, если дело идет о capite anquirere289, и tributa, если дело идет об anquisitio pecunia290. Все производство у магистрата приобретает характер предварительного следствия. Таким образом, и в уголовном процессе как бы устанавливается деление на две стадии, аналогичные jus и jusdicium в процессе гражданском. Но было бы полной ошибкой усматривать здесь аналогию. Производство перед магистратом в уголовных делах по своему смыслу отнюдь не соответствует производству in jure в процессе гражданском: здесь магистрат ничего не разбирает и ничего не решает, меж тем как в уголовном процессе суд магистрата имеет характер настоящего суда по существу: магистрат проверяет обвинение и выносит такой или иной приговор. При этом следует отметить: если приговор магистрата будет оправдательный, то дело решено окончательно: переноса в народное собрание быть не может. Если же приговор магистрата обвинительный, то дело переносится в народное собрание; там происходит новое разбирательство, которое ведет магистрат, но в результате этого разбирательства может быть только или принятие приговора магистрата, или его кассирование: среднего приговора народное собрание ни предложить, ни вотировать не может. Мы видим, насколько иначе складывается уголовный процесс по сравнению с гражданским.
При постановке своих решений народное собрание руководится также своим свободным усмотрением, своим непосредственным чувством; никаких формальных норм и для него не существует. Вследствие этого замена суда магистратов судом народных собраний обозначает собою, в сущности, не что иное, как замену произвола магистратов произволом народа, подчинение магистрата гражданству, а вместе, по справедливому замечанию Моммзена, "могущественнейшую манифестацию римской гражданской свободы".
Уголовный суд народных собраний действует в течение всей первой половины республики, изредка заменяясь для тех или других отдельных случаев, по специальному назначению, особыми чрезвычайными комиссиями – так называемыми quaestiones extraordinariae.
Во второй половине республики, однако, суд народных собраний начинает терять свой престиж (в связи с общим падением их авторитета); все более и более дают себя знать все неудобства процесса перед таким огромным судилищем, легко поддающимся соображениям политики и настроениям минуты. Равным образом чувствуется и отсутствие законодательных определений преступных деяний и полагающихся за них наказаний. Под влиянием этих соображений возникает тенденция для различных отдельных видов преступлений создавать постоянные судебные комиссии, причем в инструкциях этим комиссиям точнее определяется как самое понятие данного преступления, так и полагающееся за него наказание. Так возникают quaestiones perpetuae, к концу республики почти вовсе отстранившие суд народных собраний. Первою по времени quaestio perpetua является quaestio de repetundis, комиссия по делам о взятках и вымогательствах должностных лиц, учрежденная законом Кальпурния (149 г. до Р. Х.). Затем другими специальными законами учреждаются quaestiones de sicariis (о разбое с убийством), de veneficiis (об отравлениях), de peculatu (о похищении казенного имущества). Особенно много их было создано законами Корнелия Суллы: quaestio de ambitu, de majestate, de falso291 и др.
Каждая комиссия находится под председательством особого претора – praetores quaesitores – и состоит из известного и притом довольно большого (100-200 и более) количества judices, выбираемых председателем при участии обвиняемого и обвинителя из особого списка (album judicum), составленного на год.
Существеннейшую особенность производства перед quaestiones perpetuae составляет то, что инициатива обвинения принадлежит только отдельным гражданам – частным лицам; это так называемый принцип частной accusatio. Ни председатель quaestio, ни какой-либо другой магистрат не имели права вчинать уголовное прследование ex officio; если не находилось частных лиц, готовых взять на себя роль обвинителя, преступление оставалось безнаказанным. Равным образом, на обвинителе лежала обязанность собирать доказательства, выискивать свидетелей, вести обвинение на суде и т. д. Прекращение дела обвинителем прекращало и самое производство перед судом. За недобросовестное обвинение обвинитель (accusator) подлежал известным наказаниям, за успешно проведенный процесс он получал иногда награды. Уголовный процесс, таким образом, построен в значительной степени по началам гражданского, что имеет массу невыгодных сторон, но что по условиям римской действительности являлось также известной "манифестацией римской гражданской свободы"292. Самое производство велось устно и свободно, сопровождалось обвинительными и защитительными речами ораторов и заканчивалось голосованием приговора судьями.
Благодаря указанным специальным законам, учреждавшим quaestiones perpetuae, в Риме появляется ряд отдельных уголовных уставов, определяющих отдельные преступления, а во всей совокупности их возникает впервые некоторый, хотя и разрозненный, уголовный кодекс.
Что касается наказаний, то здесь следует отметить следующую особенность республиканского периода. Уже в первую половину его образовалось правило, что обвиняемый перед comitia centuriata, которому грозит смертная казнь, может избежать ее, оставивши до приговора Рим и удалившись в изгнание – так называемое jus exulandi. Во второй половине это изгнание – aquae et ignis interdictio293, – сопровождаемое, по общему правилу, потерей гражданской правоспособности лица и конфискацией имущества, делается обыкновенным наказанием за все высшие преступления, вместо прежней смертной казни. Дольше всего смертная казнь сохранилась за убийство родственников, но при Помпее она была отменена и здесь.