В Основах гражданского законодательства 1991 г. авторский договор был определен как договор, по которому автор обязан создать в соответствии с договором и передать заказанное произведение или передать готовое произведение для использования, а пользователь обязан использовать или начать использование произведения предусмотренным договором способом в обусловленном им объеме и в определенный срок и уплатить автору установленное договором вознаграждение (ст. 139). В настоящее время в части четвертой ГК РФ отсутствует определение авторского договора. Однако анализ норм этого Закона позволяет сформулировать следующее определение: авторский договор - это договор, по которому правообладатель передает или обязуется передать приобретателю свои права на использование произведения в пределах и на условиях, согласованных сторонами.
Четвертая часть ГК РФ (ст. 1225 - 1551 гл. 69 - 77), как сказано выше, основана на концепции полной кодификации действующего гражданского законодательства об интеллектуальной собственности. В основе этой концепции лежит оценка участия объектов интеллектуальной собственности в гражданском обороте, как вполне сопоставимого по значению и стоимости с участием в гражданском обороте материальных ценностей.
Определение объектов авторского права содержится в п. 1 ст. 1259 ГК, согласно которому объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:
литературные произведения;
драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
хореографические произведения и пантомимы;
музыкальные произведения с текстом или без текста;
аудиовизуальные произведения;
произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;
фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;
другие произведения.
К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.
При этом в гражданском законодательстве Российской Федерации в настоящее время не закреплено легальное понятие самого произведения. Понятия произведения и литературного произведения были выработаны только на уровне юридической доктрины.
Наибольшее распространение получило определение произведения, данное В.И. Серебровским. "Произведение, - писал он, - это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения".
Произведениями литературы в юридической науке признаются художественные произведения, выраженные в словесной форме (включая программы для ЭВМ). В более широком смысле понятием "литературное произведение" охватывается "любое произведение, в котором выражение мыслей, чувств и образов осуществляется посредством слова в оригинальной композиции и посредством оригинального содержания". В этом значении литературное произведение охватывает не только литературно-художественные, но и научные, учебные, публицистические и иные работы.
Объектами авторского права выступают лишь такие произведения, которые обладают предусмотренными законом признаками. Такими признаками, как следует из указанного выше определения, являются:
1) творческий характер;
2) объективная форма;
3) возможность воспроизведения тем или иным способом, при котором возможно их восприятие.
По мнению О.С. Иоффе, творчество является интеллектуальной деятельностью, завершающейся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности. Э.П. Гаврилов определяет творчество как деятельность человека, порождающую нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью.
Таким образом, творческий характер произведения по-разному толкуется российскими юристами, однако наиболее распространенным является мнение, по которому творческой признается самостоятельная деятельность, в результате которой создается произведение, отличающееся новизной. Утверждение о том, что новизна является неотъемлемым признаком творческого произведения, не является бесспорным. Действительно, в подавляющем большинстве случаев творческое произведение будет новым, то есть будет содержать оригинальные мысли, идеи, художественные образы, композиции, которые раньше не существовали. Произведение будет рассматриваться в качестве творчески нового и в том случае, если по-новому выражены замысел и художественные образы, что имеет место при переработке повествовательного произведения в драматическое и наоборот. Наконец, новым произведение будет и в том случае, если используется чужое опубликованное произведение для создания нового творчески самостоятельного произведения. Так, например, пьеса М. Булгакова "Полоумный Журден" повторяет основные сюжетные лини пьесы Мольера "Мещанин во дворянстве".
Вместе с тем нельзя, по крайней мере теоретически, исключать такую возможность, когда два автора самостоятельно и независимо друг от друга создадут два абсолютно идентичных произведения (как по форме, так и по содержанию).
При решении вопроса о том, является ли данное произведение объектом авторского права, на практике может возникнуть вопрос о том, является ли данное произведение творчески самостоятельным. Установление указанного факта может быть осуществлено с помощью специальной экспертизы. При этом следует иметь в виду, что авторское право охраняет произведение как единое целое формы и содержания. Обособленное от формы содержание, и в частности идею, тему, сюжет произведения, оно не охраняет. Не охраняются также концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования (п. 5 ст. 1259 ГК). Это особенно важно для произведений науки, когда некоторые ученые искренне полагают, что нарушаются их права в тех случаях, когда другие ученые излагают созданные ими научные теории без соответствующих ссылок на автора этой теории. В таких случаях можно говорить только о нарушении научной этики, но не авторского права.
Закон также в самом общем виде говорит о способах и критериях, пользуясь которыми можно определить, является ли творческое начало в произведении достаточным для того, чтобы оно охранялось авторским правом. Следует отметить, что в данном случае не учитывается то обстоятельство, было ли завершено произведение или нет. Так, авторское право охраняет не только законченные произведения, но и эскизы, наброски и др. Согласно п. 7 ст. 1259 ГК авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 статьи 1259 ГК (то есть выражены в объективной форме).
Персонаж как охраняемая часть произведения назван в ч. 4 ГК впервые. Такая необходимость возникла, с одной стороны, в связи с возросшим числом судебных споров по поводу авторских прав на персонаж (наиболее известными являются иски, поданные Э. Успенским с целью защиты авторских прав на персонажи созданных им сказок), а с другой - из-за наличия понятия "персонаж произведения" в ранее действовавших нормах о товарных знаках (подп. 1 п. 9 ст. 1483 ГК РФ, п. 3 ст. 7 Закона РФ от 23 сентября 1992 года "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"). Поскольку авторское право направлено на охрану прежде всего формы, а не содержания произведения, под персонажем в п. 7 ст. 1259 ГК понимается часть произведения как элемент его формы: в книге - словесное описание литературного героя, в кинофильме, мультфильме, рисунке - изображение и т.д.
При этом под частью произведения понимается как механически выделенная из произведения часть (строчка из стихотворения, отрывок из кинофильма), так и такая часть, которая создана с помощью творчества другого лица (адаптация книги). В качестве примера можно привести использование печально известной фирмой АО "МММ" строчки из стихотворения А. Тарковского "Из тени в свет перелетая". Согласие на использование указанной строчки у наследников не было получено, и добровольно АО "МММ" выплачивать компенсацию отказалось. В конечном итоге наследники обратились в суд, который удовлетворил их требования.
Практическое значение этот вопрос имеет в тех случаях, когда встает вопрос о правовой охране названий или заголовков, афоризмов, состоящих из нескольких, а иногда из одного слова. В соответствии со сложившейся в России судебной практикой минимальное творческое начало в заголовке или названии, состоящем только из одного слова, отсутствует, и соответственно они авторским правом не охраняются. Что такое результат творческой деятельности - один из основных, если не основной вопрос авторского права. Применяя это определение к названию произведения, нельзя не заметить, что, в отличие от любой другой части (отрывка) произведения, его название вряд ли несет на себе такой же отпечаток творческого труда, как само произведение.