А вот общий вывод совершенно обоснован: обращаясь в суд с требованием установить определенный факт, истец, конечно же, должен обращаться не с иском о защите (по характеру требования ему нечего защищать), а с заявлением об установлении факта, имеющего юридическое значение. Не соответствует заявленное требование (признать факт исполнения обязательства) и смыслу способа защиты по ст. 12 ГК РФ (прекратить или изменить правоотношение).
Более того, по мнению А.П. Сергеева, субъекты авторского права могут обладать и такими интересами, которые не опосредуются субъективными правами и в силу этого требуют самостоятельной защиты[76]. В частности, он приводит пример с уничтожением уникального произведения изобразительного искусства и полагает, что здесь отсутствие самого произведения означает и отсутствие авторского права на него. Защите здесь, по мнению А.П. Сергеева, подлежит охраняемый законом интерес автора. Допущение наличия таких интересов предопределено тем, что закон не содержит полного перечня ни самих субъективных гражданских прав, ни охраняемых законом интересов. Но в данном случае ситуация требует иного комментария. Если согласиться, что произведение уничтожено (не сохранилось ни копий его, ни фотографий), то важно поставить вопрос — как удовлетворить такой интерес, в какой форме. Ясно, что интерес состоит в обладании уничтоженным объектом, но его нет и не будет. Такой интерес в принципе неудовлетворяем. Иное дело использование какого-либо способа защиты из имеющихся. Так, в изложенной ситуации автор в связи с нравственными страданиями (ст. 151, ст. 1251 ГК РФ) вправе потребовать компенсации морального вреда. При установлении размера компенсации суд обязан исходить из глубины и силы отрицательных переживаний, объяснимых уникальностью уничтоженного объекта, что, в конечном счете, может привести к установлению размера взыскания, равного реальной стоимости произведения.
Особым способом защиты является компенсация и о ней следует сказать отдельно в связи с особой популярностью и особенностями применения.
В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, а правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель имеет право требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) либо за допущенное правонарушение в целом.
Возможность применения данного средства требует прямого указания законодателя. Применительно к сфере авторского права такое указание содержится в ст. 1301 ГК РФ, где предусмотрено помимо применения иных средств защиты право автора или иного правообладателя требовать по выбору выплаты помимо возмещения убытков компенсации:
—в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей;
—в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемом исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
Компенсация как средство защиты при нарушении исключительных прав появилась в отечественном законодательстве относительно недавно, но прочно вошла в арсенал юридических средств и широко используется на практике; предусмотрена она и Законом об авторском праве (п. 2 ст. 40).
Характерно, что данный способ защиты прав не предусмотрен ни ст. 12 ГК РФ, ни другими нормами Гражданского кодекса. Здесь требуется определить его природу и соотношение с иными известными правовыми категориями.
К сожалению, в литературе нет единства мнений по указанному вопросу[77]. В одних случаях данная санкция рассматривается как особый вид ответственности, т.е. никак не совпадающий с остальными. В других компенсация за нарушение прав приравнивается к убыткам, т.е. признается всего лишь их разновидностью[78]. Наконец, ряд авторов полагает, что в данной санкции наиболее рельефно заметны свойства неустойки, штрафа[79], причем так называемая законная неустойка, установленная не для договорных, а деликтных обязательств (отношений из причинения вреда)[80].
Оценивая изложенные позиции, мы должны заметить, что и законодатель фактически высказался по подобному вопросу. В частности, требуется учитывать, что компенсация применяется «вместо возмещения убытков». Следовательно, компенсация заменяет возмещение убытков и в силу данного обстоятельства имеет ту же самую направленность и природу — возмещение имущественного урона автора (иного правообладателя).
Добавим, что и семантическое толкование говорит в пользу признания компенсации за нарушение авторских прав как средства восполнения, компенсации, а не наказания (что характерно для неустойки); «компенсация» — то, что компенсирует, возмещает. Если бы законодатель имел в виду иные цели, ничто не мешало бы ему назвать такую меру «штрафом», «санкцией» или как-то иначе, что довольно часто встречается в нашем законодательстве.
Относительно такого толкования требуется пояснить причины, по которым компенсация заменяет возмещение убытков.
Правильно также полагать, что использованный в ст. 1301 ГК РФ прием возмещения имущественных потерь представляет собой именно способ, методику установления размера возмещения, при сохранении общей задачи, аналогичной норме ст. 15 ГК РФ. Отечественное законодательство допускает расчет убытков, подлежащих возмещению не только путем их строгого установления («до копейки»), а иным образом. Так, особым образом исчисляются убытки при расторжении договора поставки (ст. 524 ГК РФ), стороны могут договориться об исчислении убытков заранее в абсолютном размере (в твердой сумме), они могут также соглашением сторон установить определенную методику их исчисления.
Вот и в данном случае законодатель счел целесообразным установить иную методику определения убытков, не оставляя главной задачи — возместить имущественный вред.
Главная причина, по которой установлен иной способ определения суммы убытков, состоит в необходимости усилить реальную правовую защиту авторских и смежных прав, поскольку при всей универсальности возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ) такая мера ответственности неудобна для удовлетворения имущественных прав авторов (иных правообладателей) в случае их нарушения. Фактически на автора произведения (иного правообладателя) возлагается дополнительная и методически плохо обеспеченная задача доказывания суммы убытков в условиях, когда заинтересованное лицо не обладает всей необходимой информацией и документами. Мы имеем в виду ту основную часть убытков автора, которая заключается в упущенной выгоде (п. 2 ст. 15 ГК РФ) и в отношении которой он не располагает никакими доказательственными возможностями.
К сожалению, в судебной практике встречается неверная трактовка существа данной меры ответственности.
Как известно, суммы по возмещению убытков в виде упущенной выгоды, неустоек, штрафов, пеней и иных финансовых санкций учитываются в реестре требований кредиторов должника отдельно и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. А обычный долг, основанный на вступивших в законную силу решениях судебных органов, подлежит включению в 3-ю очередь удовлетворения долга. При банкротстве должника ООО «Тэрра-ТВ» потребовало, чтобы компенсация включалась именно в 3-ю очередь. Иск был удовлетворен. При рассмотрении кассационной жалобы суд отметил: «Вывод суда об отсутствии доказательств в подтверждение доводов заявителя о правовой природе компенсации за нарушение авторских прав как штрафа является правильным. Законом не предусмотрено, что данная компенсация является возмещением убытков в форме неполученной выгоды или является штрафом ... анализ правовых норм, связанных с выплатой компенсации за нарушение права, позволяет сделать вывод о том, что компенсация представляет собой возможность потерпевшей стороне избрать один из способов защиты своих прав. Или самой определить (рассчитать) размер понесенных убытков в форме прямого ущерба или воспользоваться установленным законом способом определения размера причитающейся компенсации, являющейся по своей сути платой за неосновательное обогащение»[81].
Убеждает в необходимости рассматривать компенсацию как метод установления и взыскания убытков и тот факт, что компенсация может взыскиваться за каждый случай правонарушения.
Обычно в таких случаях указывают на содержание п. 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. № 47. В этом пункте рассматривается дело по иску издательства к научному обществу о взыскании 50 тыс. МРОТ в качестве компенсации за нарушение авторских прав. Установлено, что истец и ответчик заключили договор об издании истцом пяти научных статей, ответчик обязался оплатить стоимость работ по изданию, а выручку после продажи тиража стороны договорились поделить поровну. Поскольку ответчик передал истцу дискету со статьями, а обязательство по оплате издания не выполнил, истец полагал себя обладателем исключительных прав, а сами права — нарушенными. Суд обоснованно указал, что в данном случае речь идет исключительно о неисполнении денежного обязательства по авторскому договору и отказал в удовлетворении исковых требований.