Ясно также, что объект авторских правоотношений, если даже он выражен в материальной форме, не должен смешиваться со своим материальным носителем.
Есть и более сложные аспекты соотношения права собственности и авторского права. Так, связь произведения и материального носителя может быть неразрывной, в том числе и тогда, когда материальный носитель в силу уникальности выступает как компонент замысла творца. Поэтому, например, особая разновидность гранита, использованного при создании скульптуры, может составлять часть единого скульптурного образа, т.е. часть произведения. Но в любом случае охране подлежит не данный гранит, а только система мыслей, образов, способных к воспроизведению. И если, например, гранит будет уничтожен, то авторское право все-таки сохраняется (при условии возможности воспроизвести произведение — по памяти, по копии и т.п.).
Веб-сайты Интернета по общему правилу не признаются объектами авторского права, но только в техническом смысле. Если же оценивать сайт как совокупность гипертекстовых документов, то возникает возможность признать его базой данных, распространив тем самым на него и законодательство об авторских и смежных правах[45]. И уж во всяком случае, подпадают под признаки авторских произведений отдельные элементы сайта, например размещенные на нем статьи, дизайнерское оформление.
Как отмечалось, авторские произведения не регистрируются и поэтому сами по себе акты фиксации в том, или ином порядке ничего к правовому режиму произведения не добавляют. Это касается и акта приема-передачи, например, пьесы к постановке, актов нотариуса и РАО. Во всех подобных случаях речь идет только и исключительно об установлении факта существования произведения в определенной объективной форме. Но такая фиксация не устанавливает авторства и не определяет лиц, имеющих авторские права.
Служебные произведения. Закон не раскрывает данного понятия, но указывает на возможность создания произведений в порядке выполнения трудовых обязанностей. Поэтому именно юридическая практика и наука выработали критерии такого произведения[46].
Во-первых, служебным можно считать лишь то произведение, создание которого входило непосредственно в трудовые функции работника. Если же произведение создано в рабочее время, но не в связи с выполнением трудовых функций, служебным оно не является. Наличие трудовых функций может подтверждаться служебными инструкциями, трудовым договором, коллективным договором, содержанием приказов и распоряжений по организации[47]. Понятие «трудовые обязанности» менее точное.
Нельзя признать существенным и наименование должности работника, поскольку важно содержание его трудовых действий
Во-вторых, судебная практика исходит из того, что работодатель должен доказать служебный характер произведения; само по себе наименование должности, рабочего места не способно квалифицировать произведение как служебное.
В-третьих, не влияет на признание произведения служебным время и место его создания. Практике известны случаи, когда произведения признавались служебными, хотя создавались работниками дома.
В-четвертых, сам факт использования материалов или оборудования организации, где работает автор, не приводит к определению произведения как служебного.
В-пятых, правовой режим служебного произведения не изменяется в случае, если работник уволился. Не имеет также значения, является ли работник штатным или же совместителем.
В-шестых, служебный характер произведения не изменяется и в случае, если работодатель дополнительно снабжал либо, наоборот, не снабжал какими-либо денежными суммами (повышенной заработной платой, премией и т.п.).
В-седьмых, существенное значение для правильной квалификации имеет и понятие «задание», которое в результате уточнения существа требуемых действий, их актуализации и локализации способно в спорных случаях дать ответ на вопрос, является ли задание служебным. Однако сама по себе выдача задания вне трудовой функции, если даже оно будет исполнено, не дает оснований для признания произведения служебным.
Необходимость установить служебный характер произведения объясняется особым распределением прав и обязанностей между работодателем и работником в таком случае. Так, по общему правилу исключительное право на служебное произведение принадлежит не работнику, а работодателю (абз. первый п. 2 ст. 1295 ГК РФ). И наоборот, личные неимущественные права сохраняются за работником как автором.
В такой позиции отечественного законодателя нет ничего нелогичного — работник выполняет задание, его рабочее место и заработная плата сохраняются за ним, расходы по созданию произведения также несет организация. В зарубежной практике распространен и более жесткий подход — кто финансирует работы, тот и получает исключительные права[48].
Следует признать, что за работником остается и право решать вопрос о готовности произведения; поэтому именно он, а не работодатель, должен считать, завершено произведение или нет. Если соглашением сторон устанавливается иное распределение прав и обязанностей, оно не может касаться аспекта готовности произведения. Например, работник вправе уничтожить дизайнерский эскиз, если, по его мнению, созданное не обладает необходимым уровнем завершенности.
Для регулирования правоотношений, возникающих при создании служебных произведений, в четвертой части ГК РФ предусмотрен ряд новелл.
Так, впервые предусмотрено правило о том, что если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет его использования, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право принадлежит автору (т.е. имеет место переход права на произведение в силу прямого указания закона).
Понятно, что, сохраняя за собой исключительное право, авто: не может претендовать на вознаграждение — именно у него остаются легитимные возможности по использованию произведения
Такой подход разумен, так как право на вознаграждение был: бы правильным связывать не только с фактом его создания, не и извлечением из него дохода (иного положительного эффекта Идея выплаты вознаграждения во всех случаях, в том числе и при отсутствии финансового эффекта, в современных условиях выглядит слабо мотивированной. Хотя ничто не мешает работодателю специально поощрить автора за факт создания произведения
Во всех остальных случаях, т.е., когда исключительное прав: не закрепляется за автором, он может претендовать на вознаграждение. Именно так и решался вопрос и ранее в отечественной науке и практике. Допускает такое толкование и п. 1 ст. 129: ГК РФ, поскольку в нем говорится не о личных неимущественных правах, а об «авторских правах», в числе которых следует усматривать и право на вознаграждение со стороны всякого лишь которое или использует произведение или которому достается исключительное право.
Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором с работником, а в случае спора — судом (част; третья п. 2 ст. 1295 ГК РФ).
Думается, смысл приведенных норм ясен — если работодателя: не готов к использованию произведения, он должен уступить исключительное право автору, поскольку норма о получении работодателем исключительного права является диспозитивной. Но есть и другие проблемы: что именно понимать под словами «начнет использование», в частности, учитывая, что инновационный процесс растянут на годы и может выражаться в самых различны действиях. Надо ли считать, что для установления режима «тайны» достаточно приказа руководителя?
Не вполне ясной является ситуация в случае, определение п. 3 ст. 1295 ГК РФ. Предусмотрено, что если работодатель не реализовал свое право на использование и исключительное право принадлежит автору, то, тем не менее, у работодателя остается право применить данное произведение способами, обусловленными служебным заданием и его пределами (в том числе обнародовав произведение), если только соглашением между работнике и работодателем не предусмотрено иного. Далее следует пояснение: «При этом право автора использовать служебное произведение способом, не обусловленным целью служебного задания, а также хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя, не ограничивается». Работодатель может при использовании служебного произведения указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.
В целом смысл приведенных норм понятен — раз инициатором соответствующей работы, завершившейся созданием произведения, и скорее всего ее финансистом выступал именно работодатель, то даже при переходе исключительного права к автору, он должен получить достаточные возможности по реализации задуманного (например, обеспечить выпуск продукции, элементом которой является произведение).
По общему правилу для реализации исключительного права не имеет значения очередность обладания им, в том числе неважно, является ли соответствующий правообладатель первичным или же последующим. Тем не менее, невозможно признать, что исключительное право в рассматриваемом случае изначально возникает у работодателя. Ни у кого, кроме автора, оно возникнуть не может. Следовательно, к работодателю оно переходит в силу закона только после сдачи произведения работником.
В отношении отдельных произведений установлен более жесткий режим — при создании в порядке служебного задания энциклопедий, периодических сборников, сборников научных статей, иной периодики, исключительные права принадлежат издателю, что исключает право авторов на дополнительную оплату. Но они (авторы) не лишаются права придать произведению иную форму и издать произведение с сохранением исключительных прав[49].