Гражданский кодекс РФ предусматривает также случаи ответственности за причинение вреда при так называемом усеченном составе правонарушения, при отсутствии вины. Однако на сферу авторских и смежных прав эти случаи не распространяются. Наличие вины является обязательным условием применения мер ответственности к любым нарушителям абсолютных авторских или смежных прав. В отличие от сферы обязательственных отношений, где установлена повышенная ответственность предпринимателей, за причинение вреда в виде нарушения абсолютных авторских или смежных прав и предприниматели и граждане отвечают на общих основаниях[65].
Принцип применения ответственности за нарушение абсолютных авторских и смежных прав при наличии вины нарушителя далеко не всегда находит понимание в судебной практике[66]. Э.П. Гаврилов верно отмечает, что нежелание судов учитывать "принцип вины" встречается нередко. Одна из причин такой ситуации - в отсутствии в законодательстве четкого указания на круг общих гражданско-правовых норм, подлежащих применению при возложении ответственности за нарушение авторских и смежных прав.
В связи с тем, что данная ответственность должна применяться при наличии вины нарушителя, стоит обратить внимание на норму п.3 ст.1250 части четвертой ГК РФ, в соответствии с которой отсутствие вины нарушителя интеллектуальных прав не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Представляется, что возможно превратное истолкование данной нормы закона, а именно применение любых способов защиты, в том числе и мер ответственности, независимо от вины нарушителя. Безусловно, положение п.3 ст.1250 части четвертой ГК РФ, устанавливающее, что "в частности" отдельные способы защиты применяются независимо от вины нарушителя, дает основание предположить, что не все меры применяются при отсутствии вины.
Четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации сохранила указание на компенсацию как особое средство защиты прав и интересов правообладателей в сфере интеллектуальной собственности и уточнила порядок его применения. Но ряд вопросов использования этого средства воздействия на нарушителей и ранее был не решен. Например, было неясно, имеет ли право требовать выплаты сумм компенсации лицо, которому принадлежат только личные неимущественные права[67]. Некоторые затруднения появились также в связи с изменением порядка применения данной санкции. До сих пор при одинаковых обстоятельствах суды принимают противоположные (несовпадающие) решения[68].
Нормативно-правовое регулирование компенсации в ГК РФ весьма скупо, в основном повторяет нормы отдельных законов (прекращающих действие с 1 января 2008 г), где это правовое средство появилось достаточно давно.
В соответствии с п.3 ст.1252 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, а правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.
Предусмотрено, что размер компенсации определяется судом в пределах, установленных кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) либо за допущенное правонарушение в целом.
Возможность применения данного средства требует прямого указания законодателя. Применительно к сфере авторского права такое указание содержится в ст.1301 ГК РФ, где предусмотрено помимо применения иных средств защиты право автора или иного правообладателя требовать по выбору выплаты кроме возмещения убытков компенсации:
в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей;
в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемом исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведение.
Право на взыскание компенсации установлено также ст.1311 (при нарушении исключительных прав на объект смежных прав), п.4 ст.1515 (при нарушении прав на товарный знак), п.2 ст.1537 ГК РФ (при незаконном использовании наименовании места происхождения товара).
Компенсация не указана как способ защиты прав при нарушении исключительных прав на селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства, фирменные наименования, коммерческие обозначения.
Компенсация как средство защиты при нарушении исключительных прав появилась в отечественном законодательстве относительно недавно, но прочно вошла в арсенал юридических средств и широко используется на практике.
Данный способ защиты прав не предусмотрен ст.12 ГК РФ или иными общими нормами Кодекса, и уже в этой связи требуется определить его природу и соотношение с близкими правовыми категориями.
К сожалению, ни в судебной практике, ни в литературе нет единства мнений по этому вопросу[69]. В одних случаях данная санкция рассматривается как особый вид ответственности, т.е. никак не совпадающий с другими[70]. В других компенсация за нарушение прав приравнивается к убыткам, т.е. признается их разновидностью[71]. Наконец, высказано мнение, что в данной санкции наиболее рельефно заметны свойства неустойки, штрафа[72]. При этом отмечается, что это так называемая законная неустойка, установленная не для договорных, а деликтных обязательств (отношений из причинения вреда) [73].
Не выработано единого отношения к компенсации и в судебной практике.
В отношении ОАО "А." было открыто конкурсное производство. Определением арбитражного суда требования ООО "К." о взыскании компенсации за нарушение авторских прав были включены в реестр требований кредиторов ОАО "А." в третью очередь удовлетворения. Постановлением апелляционной инстанции определение оставлено без изменения. В кассационной жалобе ОАО "Г." - заинтересованное лицо - просило эти требования включить в реестр отдельно, поскольку в соответствии с законодательством о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов) и иных финансовых санкций учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.
Кассационная инстанция отказала в удовлетворении жалобы и признала решения предшествующих судов обоснованными и законными: "Компенсация не может быть признана штрафом", "... компенсация не может быть признана также убытками в виде упущенной выгоды". [74]
По другому аналогичному делу в постановлении кассационной инстанции компенсация была фактически приравнена к обязательству из неосновательного обогащения. Суд отметил, что правообладатель имеет право выбора, он может или самостоятельно рассчитать и взыскать убытки или же остановиться на компенсации, "являющейся по своей сути платой за неосновательное обогащение"[75].
Но если бы сумма компенсации являлась суммой неосновательного обогащения, то создавать правила о ней вообще не было бы потребности! Для этого достаточно использовать уже имеющиеся нормы ст.1102-1109 ГК РФ. Впрочем, думается, что приведенная позиция не нашла поддержки, что легко объясняется существенным отличием кондикционных обязательств от компенсации при нарушении исключительных прав по целому ряду признаков (по основаниям возникновения, соотношению с другими санкциями, субъектному составу, условиям применения и т.п.).
Оценивая изложенные точки зрения, надо учитывать, что законодатель фактически уже высказался по этому вопросу. И на самом деле, компенсация применяется "вместо возмещения убытков". Следовательно, компенсация просто заменяет возмещение убытков и в силу данного обстоятельства имеет ту же самую направленность и природу - возмещение имущественного урона соответствующего правообладателя.
В пользу признания компенсации как средства восполнения, восстановления имущественной сферы потерпевшего говорит и семантика самого слова "компенсация". Это то, что компенсирует, возмещает. Если бы законодатель имел в виду иные цели, ничто не мешало бы ему назвать данную меру как-то иначе (например, штрафом).
Использованный в ст.1301 ГК РФ (п.1 ст.49 Закона об авторском праве) прием возмещения имущественных потерь представляет собой именно способ, методику установления размера возмещения при сохранении общей задачи, аналогичной норме ст.15 ГК РФ. Отечественное законодательство допускает расчет убытков, подлежащих возмещению, не только путем их строгого установления ("до копейки"), а иным образом. Так, особым образом исчисляются убытки при расторжении договора поставки (ст.524 ГК РФ), стороны могут договориться об исчислении убытков заранее в абсолютном размере ("в твердой сумме") [76], они могут также соглашением сторон установить определенную методику их исчисления.
Вот и в данном случае законодатель счел целесообразным установить иную методику определения убытков, не оставляя главной задачи - возместить имущественный вред. Такое понимание адекватно выражает основные принципы гражданско-правового регулирования (ст.1-16 ГК РФ).