Актуальным является вопрос о возможности предоставления кредита не денежными средствами, как указано в п. 1 ст. 819 ГК РФ, а простыми векселями банка-кредитора, суммарный номинал которых соответствует сумме обещанного заемщику кредита. В настоящий момент судебно-арбитражная практика оценивает договоры вексельного кредита как имеющие смешанный характер и не идет по пути признания подобных договоров недействительными в силу противоречия п. 1 ст. 819 ГК РФ. Как правило, судебные органы указывают, что в соответствии со ст. 412 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров. Тем самым делается вывод о том, что договоры вексельного кредитования соответствуют действующему законодательству Российской Федерации и носят смешанный характер. С таким выводом не согласен В.В. Витрянский. Автор пишет следующее: «...вряд ли возможно согласиться с квалификацией договора о вексельном кредитовании в качестве смешанного договора, в котором имеются элементы вексельного и заемного обязательства, как это делает, например, Л. Г. Ефимова. В таком договоре (в момент его заключения) на стороне банка нет вексельного обязательства перед заемщиком (данное обязательство появляется позже из факта выдачи векселей), банк принимает на себя обязательство выдать векселя, суммарная номинальная стоимость которых и составит размер «кредита», якобы предоставляемого заемщику. Это договорное обязательство не охватывается каким-либо договором, регулируемым ГК»[113]. Что касается обязательства на стороне заемщика, то, справедливо пишет В. В. Витрянский, оно не может быть признано заемным обязательством по той причине, что указанное обязательство состоит в уплате банку номинальной стоимости выданных заемщику векселей, а не в возврате полученной от заимодавца денежной суммы[114].
Следовательно, справедливо утверждение о том, что вексель в соответствии со ст. 819 ГК РФ не может выступать в качестве предмета кредитного договора и подпадать под понятие «кредит».
В кредитном договоре целесообразно предусматривать также условия и порядок получения, изучения и анализа коммерческим банком документов, характеризующих хозяйственную деятельность заёмщика, его финансовое состояние и экономическую эффективность осуществляемых им инвестиционных проектов в период действия кредитного договора. К примеру, п. 3.1.3. Положения № 254-П предусмотрена обязанность банка документально оформлять и включать в досье заемщика информацию о заемщике, включая мотивированное суждение об уровне риска по ссуде (портфелю однородных ссуд), анализ факторов, по результатам которого вынесено мотивированное суждение, заключение о результатах оценки финансового положения заемщика, расчет резерва на возможные потери.
По поводу специальных норм, регулирующих деятельность банков, М. М. Агарков писал следующее: «При совершении банковских сделок большое значение принадлежит оперативным правилам кредитных учреждений. Правильная постановка дела в кредитных учреждениях требует единообразного порядка для операций банка. Банк не может договариваться по-разному с отдельными клиентами об условиях той или иной сделки. Поэтому по всем операциям банка обычно устанавливаются правлением банка правила, которые содержат формуляры, определяющие условия, на которых совершается та или иная сделка»[115]. Сказанное верно в той части, что банки, как правило, редко идут на установление индивидуальных договорных условий с заемщиком.
В российском гражданском праве обязанность заемщика по возврату кредита закреплена в ст. 810 и 819 ГК РФ.
Но и российский правопорядок признает, что обязанность по возврату возникает у заемщика в отношении такой же суммы, какая им была получена от кредитора, или, по тексту ст. 819 ГК РФ, в отношении "полученной денежной суммы". По общему правилу такая сумма выражается в национальной денежной валюте. И независимо от ее реальной, экономической стоимости, независимо от ее обесценения или удорожания возврату подлежит определенная соглашением сумма. По этой причине утверждение о том, что по кредитному договору возврату подлежит денежная сумма, эквивалентная полученной[116], следует признать некорректным.
Формулируя понятие кредитного договора в ст. 819 ГК РФ, российский законодатель игнорирует изменения в покупательной силе заемного капитала, хотя, как будет показано ниже, не исключает возможности их учета самими сторонами. Поэтому, поскольку соглашением сторон не предусмотрено иное, возврату подлежит сумма, не эквивалентная полученной по стоимости, а равная ей в номинальном выражении.
Указанные последствия связаны с так называемым принципом номинализма денежных обязательств. В противоположность ему принцип валоризма ориентируется на курсовую, или оборотную, стоимость и, в частности, на покупательную стоимость денег.
Но и в доктрине, и в правоприменительной практике в конечном счете возобладала позиция сторонников принципа номинализма.
Номинализм вносит формальную определенность в экономические отношения, достигаемую лишь при установлении платежной силы денежного знака по номиналу. Поэтому именно из принципа номинализма следует исходить как из общего правила при оценке объема основного долга заемщика, если только стороны не договорились об ином.
Значение принципа номинализма для стабильности гражданского оборота сложно переоценить. "Кредитная система, вся система денежных платежей, конкретные отношения, бухгалтерский учет - все это основано на предпосылке, что содержание денежного обязательства определяется в номинальной сумме денежных единиц, невзирая на изменения в покупательной силе денег"[117], - отмечалось в литературе по данному вопросу.
С принципом номинализма связано распределение основных рисков в кредитном договоре.
Заемщик как собственник переданных ему денежных активов несет риск убытков вследствие их утраты, например вследствие их хищения или банкротства банка. Одновременно он свободен от бремени риска их повреждения: неплатежеспособные банкноты могут быть заменены. Заемщик также несет риск дефляции - процесса, обратного инфляции, связанного с удорожанием той валюты, в которой денежные средства были предоставлены взаймы. Последнее обстоятельство в российских условиях может приобрести значение в отношении валютных кредитов.
В свою очередь, кредитор, предоставляя деньги в кредит, принимает на себя риск убытков в случае их обесценения. Как показывает история двадцатого столетия, такой риск, именуемый также инфляционным риском, играет в практике несоизмеримо более важную роль. В последнее время эта проблема чрезвычайно актуальна для отечественных банков, вследствие чего может возникнуть вопрос о возможности изменения или расторжения кредитного договора согласно ст. 451 ГК РФ в связи с существенными изменениями обстоятельств.
Существенное изменение обстоятельств представляет собой такое их изменение, при котором, если бы стороны могли разумно это предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (абз. 2 ч. 1 ст. 451 ГК РФ). Тем не менее оно не является тем основанием, по которому кредитный договор может быть расторгнут или изменен судом. Для этого отсутствует предпосылка, предусмотренная, в частности, в п. 4 ч. 2 той же статьи: об отсутствии риска изменения обстоятельств у кредитора. Существо же кредитного договора как раз и предполагает, что как профессиональный участник рынка капиталов и как кредитор в заемном обязательстве именно банк должен нести риск девальвации валюты, в которой предоставлен кредит.
Невыполнение другой предпосылки для применения ст. 451 ГК РФ в этом случае связано с текущей экономической ситуацией в стране. В условиях перманентной инфляции при заключении договоров трудно не исходить из того, что деньги потеряют свою покупательную силу даже при краткосрочном кредитовании. Поэтому данная статья может быть, по-видимому, применена только при так называемой гиперинфляции, когда скорость инфляции становится настолько высокой, что деньги утрачивают свои функциональные свойства и, в частности, свойство всеобщего эквивалента стоимости. В данных обстоятельствах было бы несправедливо ограничить требования кредитора возвратом полученной суммы и выплатой обычных процентов и запретить ему обратиться к ст. 451 ГК РФ. Но даже изменяя условия кредитного договора о возврате, суд должен был бы учитывать возможность компенсации, осуществляемой за счет размера процентов, установленного договором и завышенного для обычного случая.
Опасность инфляционного риска может быть сведена к минимуму в первую очередь различными оговорками об индексировании основной суммы долга. Использование таких оговорок в отечественном праве допускается без ограничений, в чем российский законодатель последовал правовой традиции большинства развитых правопорядков мира. В этом нашла свое отражение тенденция к приобретению принципом номинализма диспозитивного характера.
Известны различные способы индексирования основной суммы долга. Наиболее распространенными являются так называемые валютные (гарантийные) оговорки, когда в кредитный договор включается условие о том, что возврату основная сумма долга подлежит в размере, эквивалентном определенному количеству иностранной валюты или условных денежных единиц на день возврата. Возможность для включения валютной оговорки в содержание кредитного договора основана на прямом указании закона (п. 2 ст. 317 ГК РФ).