Договор поручительства заключается между кредитором по обеспеченному обязательству и поручителем. Должник, за которого предоставляется поручительство, в этом договоре не участвует, его согласие на совершение договора также не требуется.
Какие-либо ограничения, касающиеся субъектного состава договора поручительства, нормы ГК РФ не содержат. В этой связи в качестве поручителей могут выступать дееспособные граждане и юридические лица, с учетом имеющегося у них объема правоспособности[22].
Если в качестве поручителя выступает юридическое лицо, особое значение имеет наличие у действующего от его имени органа необходимых полномочий, а также соблюдение установленного порядка заключения договора. В частности, специальные правила предусмотрены действующим законодательством для унитарных предприятий, поскольку они не обладают правом собственности на закрепленное за ними имущество. В соответствии с п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"[23] (далее - Закон об унитарных предприятиях) государственные и муниципальные унитарные предприятия могут совершать сделки, связанные с предоставлением поручительства, только с согласия собственника. Если договор поручительства, заключаемый хозяйственным обществом, обладает признаками крупной сделки или сделки с заинтересованностью, он в обязательном порядке должен быть одобрен компетентным органом общества (ст. ст. 78, 79, 81, 83, 84 Закона об акционерных обществах, ст. ст. 45, 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). При нарушении этого требования такой договор может быть признан недействительным в судебном порядке по иску хозяйственного общества или его участника.
Поручителем может выступать как одно, так и несколько лиц, поручившихся за исполнение обязательства совместно по одному договору поручительства или независимо друг от друга, заключив с кредитором самостоятельные договоры поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК РФ). При этом отношения сопоручителей между собой регулируются ст. ст. 322 - 325 ГК РФ. Если же за одного должника поручились несколько лиц независимо друг от друга, по различным договорам поручительства, то в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме независимо от формы основного договора, субъектного состава и других обстоятельств (ст. 362 ГК РФ). При этом он может быть заключен путем составления одного документа, подписанного кредитором и поручителем, или путем обмена документами по почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
В судебной практике признается допустимым правовое оформление отношений поручительства в виде трехстороннего договора, подписанного поручителем, должником и кредитором. По этому поводу ВАС РФ было указано, что подобный договор, совершенный в письменной форме и содержащий все необходимые существенные условия (сведения о должнике, кредиторе, сумме обеспечиваемого обязательства и др.), следует квалифицировать как договор поручительства, поскольку заключение такого трехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству[24].
Форма соглашения о предоставлении поручительства также считается соблюденной и тогда, когда письменный документ, содержащий все условия договора поручительства, составлен должником и поручителем. При этом на таком документе имеется письменная отметка кредитора, свидетельствующая о принятии им поручительства. Поскольку в данном случае воля поручителя и кредитора явно выражена и зафиксирована письменно, требования к форме договора поручительства считаются соблюденными.
Несоблюдение письменной формы договора поручительства влечет его недействительность (ст. 362 ГК РФ). Он считается ничтожным и не порождает тех правовых последствий, к которым стремились его участники.
Договор поручительства должен содержать сведения, позволяющие точно определить, по какому именно обязательству предоставляется обеспечение, т.е. индивидуализирующие основное обязательство (его существо, размер, сроки исполнения и др.), кому и за кого поручительство выдано, а также каков объем ответственности поручителя. В противном случае отношения поручительства нельзя считать установленными[25].
Стороны вправе включать в договор и иные условия, имеющие для них существенное значение, в том числе устанавливать правила, отличные от норм ГК РФ о поручительстве, носящих диспозитивный характер. В частности, договор может содержать условия о сроке, на который выдается поручительство; об установлении субсидиарной ответственности поручителя; об обязанности поручителя отвечать за любого нового должника при переводе на него долга по обеспечиваемому обязательству и др.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства по общему правилу поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Это означает, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК РФ).
В исключение из этого общего правила законом или договором поручительства может предусматриваться и субсидиарная ответственность поручителя. В таком случае обращение к поручителю будет возможным, только если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование (п. 1 ст. 399 ГК РФ). При этом кредитор должен быть лишен возможности удовлетворить его путем зачета встречного требования к должнику либо бесспорного взыскания средств с должника. В частности, в судебной практике признается допустимым предъявление кредитором требований непосредственно к поручителю в случаях, когда его право на бесспорное списание средств не может быть реализовано в связи с отсутствием у должника денег на счете.
Согласно п. 3 ст. 399 ГК РФ, на поручителя, несущего субсидиарную ответственность за должника, возлагается особая обязанность. Он должен до удовлетворения предъявленного ему кредитором требования предупредить об этом основного должника. Если же к поручителю предъявлен иск - привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник получает право выдвинуть против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора (относительно их размера, правомерности и др.).
Специальными законами могут предусматриваться отличные от общих правила об ответственности поручителя и должника, действующие при обеспечении поручительством обязательств отдельных видов. Так, в соответствии со ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг договор поручительства, обеспечивающий исполнение обязательств по облигациям, может предусматривать только солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям. Это правило сформулировано императивно и не может быть изменено по соглашению сторон.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не установлено договором поручительства.
По общему правилу поручитель обязан уплатить кредитору сумму основного долга; проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, причем их начисление должно осуществляться в тех же порядке и размере, в каком они подлежали бы возмещению должником по основному обязательству, если иное не предусмотрено договором поручительства; а также возместить судебные издержки, возникшие в связи с взысканием долга, и иные убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (п. 2 ст. 363 ГК РФ).
Договор поручительства может предусматривать правила, ограничивающие ответственность поручителя перед кредитором по сравнению с объемом ответственности основного должника. Это могут быть прямые оговорки об исключении каких-либо из форм ответственности поручителя, установленных законом, либо четкое определение объема его ответственности, отличного от предусмотренного п. 2 ст. 363 ГК РФ. Например, поручитель может отвечать только за возврат суммы основного долга, какой-то его части и т.д. Как условие об ограничении размера ответственности в судебной практике расценивается указание в договоре поручительства на то, что поручитель отвечает за возврат долга и уплату процентов. Увеличение ответственности поручителя посредством включения в договор соответствующих условий не допускается. Поручитель не может нести перед кредитором ответственность в объеме, превышающем объем ответственности основного должника.
Поручителю, к которому кредитором предъявлены связанные с неисполнением обязательства требования, предоставляется право выдвигать против них любые возражения, которые мог бы представить должник для отклонения этих требований или изменения их размера. Данное право сохраняется за поручителем даже в тех случаях, когда должник отказался от заявления возражений по поводу заявленных кредитором требований или признал долг (ст. 364 ГК РФ).