Залог прав. Относительно договорного усиления обеспечительной функции залога прав необходимо отметить следующее. Права являются одним из наименее предсказуемых по последствиям для залогодержателя видов предмета залога.
Заложенные права, как правило, связаны с третьим лицом - должником по этому праву, что привносит дополнительные риски.
В соответствии со ст. 57 Закона "О залоге" кредитор-залогодержатель вправе независимо от срока наступления обеспеченного залогом обязательства требовать в суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные ст. 56 Закона "О залоге":
совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;
не совершать уступку заложенного права;
не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;
принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;
сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.
В договоре о залоге прав следует предусмотреть сроки и форму, в которой залогодатель должен сообщать залогодержателю о каких-либо изменениях заложенного права. В дополнение к этому следует урегулировать в договорном порядке переход права к залогодержателю (документацию, которая должна быть передана в этом случае и другие технические вопросы) на случай применения ст. 57 Закона "О залоге". Наличие такой договоренности облегчит для суда рассмотрение вопроса о передаче прав залогодержателю.
Залогодержателю желательно получить от третьего лица-должника по заложенному праву подтверждение действительности этого права и отсутствия спора о нем.
Залог товаров в обороте. В договоре о залоге товаров в обороте, во-первых, целесообразно предусмотреть обязанность предоставления залогодержателем ежедневного или еженедельного отчета об объеме продаж, вырученных суммах, доходе, количестве и стоимости как вновь приобретаемого товара, так и товара, который ранее принят в качестве залога товаров в обороте. Таким образом, залогодержатель должен получать оперативную информацию о составе товаров в обороте и их ликвидности. При нарушении условий договора о залоге товаров в обороте (что может выражаться в предоставлении недостоверной информации о товаре на складе) должны использоваться договорные условия о перекрестном неисполнении, которые уже упоминались выше.
Во-вторых, следовало бы предусмотреть помещение части товара с менее высокой скоростью продаж на хранение на товарный склад с оформлением двойного складского свидетельства. Выдача со склада всего или части товара может производиться лишь после полного или частичного погашения кредита, обеспеченного залогом.
Арбитражная практика позволяет сделать вывод, что принцип свободы договора часто существенно ограничивается судом. Данный факт следует иметь ввиду при создании обеспечительных конструкций, близких по своему значению к залогу.
Так, АОЗТ "Шторм" и ИЧП "Ток" заключили договор о совместной деятельности, согласно которому частное предприятие должно было обеспечить выход книги "Русское наградное оружие" в срок, а акционерное общество обеспечить финансирование проекта. Дополнением к договору были внесены условия об уплате неустойки ИЧП "Ток" в случае просрочки платежа. При неуплате задолженности и неустойки ИЧП "Ток" передает в собственность АОЗТ "Шторм" не завершенный строительством объект - физкультурно-оздоровительный комплекс. Условие о передаче в собственность физкультурно-оздоровительного комплекса при условии нарушения договора займа Президиум ВАС РФ счел договором о залоге имущества в счет исполнения обязательств по договору о совместной деятельности. ВАС РФ признал данный договор недействительным на основании его несоответствия как форме, так и необходимым условиям договора о залоге[70].
Следовательно, с учетом подобной арбитражной практики вряд ли целесообразно создавать обеспечительные правовые конструкции, основанные на заключении сделок с условием.
2.3 Возможности усовершенствования положений законодательства о залоге
В литературе неоднократно обращалось внимание на необходимость дифференцированного подхода к правовому регулированию обязательственных отношений в зависимости от их субъектного состава.
В современном российском законодательстве закреплен дифференцированный подход к различным видам участников гражданского оборота при регулировании их деятельности. В частности, статья 50 ГК РФ разграничивает коммерческие и некоммерческие организации, что служит основанием для установления различных требований к их участию в имущественном обороте.
Дифференцированный подход к регулированию деятельности коммерческих и иных субъектов гражданского оборота воплощен в различных институтах и нормах ГК РФ. В то же время данное разграничение не проводится в ГК РФ в отношении залога, что ведет к игнорированию существенных отличий деятельности предпринимательских организаций при применении залога от иных видов субъектов.
Проведенное исследование показывает, что отражение в законодательстве особенностей залоговых отношений с участием предпринимательских организаций способно существенно повысить значение обеспечительной функции залога с учетом следующих обстоятельств.
Как уже отмечалось в первой главе работы, конструкция залога в российском праве эволюционировала от залога как права присвоения (фидуциарного залога) к современному залогу как праву на получение удовлетворения из стоимости предмета залога.
Очевидно, что конструкция залога как права присвоения защищает в основном интересы кредитора-залогодержателя (в частности, его интерес в оперативной и максимально полной компенсации потерь, возникших в результате неисполнения обеспеченного обязательства).
Конструкция залога как права присвоения позволяет кредитору-залогодержателю оперативно обратить взыскание на предмет залога (отметим, что как таковая стадия обращения взыскания здесь отсутствует). Однако можно сказать, что обращение взыскания происходит в момент, когда вследствие нарушения обеспечиваемого залогом обязательства кредитор утрачивает обязанность вернуть залогодателю предмет залога. Однако эта конструкция не предусматривает какой-либо действенный механизм для защиты интересов залогодателя[71]. Переход к залогодержателю права собственности на имущество залогодателя, еще не нарушившего обеспеченного обязательства, как общее правило является неоправданным нарушением баланса интересов залогодателя и залогодержателя, при котором существенно ущемляются интересы залогодателя. Следует отметить, что такая же точка зрения относительно фидуции (конструкции залога как права присвоения, существовавшей в римском праве) высказывалась И.Б. Новицким[72] и В.В. Витрянским[73].
В то же время, как уже отмечалось выше, предусмотренная в настоящее время в ГК РФ конструкция залога представляет собой разумный баланс интересов сторон в залоговом правоотношении, стороной которого является гражданин либо некоммерческая организация.
Переход в российском законодательстве от конструкции залога как права присвоения к современной конструкции залога свидетельствует о стремлении законодателя при очевидном конфликте интересов сторон предусмотреть справедливый баланс взаимных прав и обязанностей сторон, при котором не происходит явного нарушения интересов какой-либо из сторон.
Вместе с тем, анализ современной конструкции залога как права кредитора на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества позволяет утверждать, что она защищает интересы должника значительно больше, чем конструкция залога как права присвоения, поскольку предмет залога по общему правилу должен продаваться с публичных торгов, что дает как минимум два преимущества залогодателю. Во-первых, залогодатель имеет достаточные основания рассчитывать на то, что залогодержатель не присвоит предмет залога неосновательно. Во-вторых, при публичной продаже предмета залога выявляется его рыночная стоимость на момент продажи. Залогодатель вправе рассчитывать на справедливый зачет именно этой стоимости предмета залога против требований залогодержателя, в результате которого залогодателю должны быть возвращены излишки (если таковые будут иметь место после расчетов с кредитором-залогодержателем).
Некоторые правоведы полагают, что конструкция залога и императивные правила о судебной реализации залога являются единственно приемлемыми и в случае их отсутствия возникнет риск глобального заключения фиктивных договоров о залоге с единственной целью передать предмет залога в собственность кредитора. Еще Е.В. Васьковский писал, что неблагоприятное отношение европейских кодексов к переходу предмета залога в собственность кредитора "...объясняется помимо подражания римскому праву, также боязнью злоупотреблений ... Именно заклад с правом присвоения вещи или пользования ею может служить удобным средством для ростовщичества"[74]. Кредитор, давая взаймы незначительную сумму под залог очень ценной вещи, пользуясь стесненным положением должника, может получить возможность требовать предмет залога в собственность в случае неуплаты долга. Подобные злоупотребления маловероятны при наличии правил о публичной продаже предмета залога.