Другим важным отличием ГК 1964 г. от ГК 1922 г. является положение, ограничивающее определение предмета залога. Предметом залога в соответствии с ГК 1964 г. могло быть лишь имущество, на которое может быть обращено взыскание (ст. 194 ГК 1964 г.). Данное положение соответствует зрелой доктрине римского права о залоге, которая также в качестве критерия определения возможности залога определенного предмета устанавливала возможность продажи этого предмета[22]. Следует отметить, что возможность реализации предмета в настоящее время является общим правилом для выбора предмета залога, из которого, однако, возможны исключения[23].
Таким образом, ГК 1964 г., как и ГК 1922 г., предусматривал конструкцию залога как права кредитора на удовлетворение из стоимости заложенного имущества.
В настоящее время правоотношения, связанные с залогом, регулируются, прежде всего, частью первой ГК РФ и Законом РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ[24] (далее "Закон "Об ипотеке"). Залог также регулируется Законом "О залоге" в части, не противоречащей более позднему законодательству. Некоторые специальные аспекты применения залога содержатся и в других актах законодательства[25].
Законодательное закрепление современной конструкции залога содержится, прежде всего, в ГК РФ, так как именно этот законодательный акт регулирует фундаментальные положения о залоге. В ГК РФ залог определяется как способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (ст. 334 ГК РФ).
Современное законодательное определение залога не отличается от результатов исследования сущности залога в современной литературе. Так, Е.А. Павлодский указывает, что "сущность залога заключается в предоставлении кредитору - залогодержателю права на приоритетное (за некоторым исключением, установленным законом) удовлетворение своего требования за счет заложенного имущества"[26]. О. Старостина указывает, что "сущность залога состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом"[27].
Вышеуказанные определения в полной мере соответствуют сущностным характеристикам залога, закрепленным в современном национальном законодательстве.
В современном российском законодательстве залог обладает следующими основными чертами:
залог является акцессорным обязательством, не возникающим без наличия основного договора {см. ст. 329(3) ГК РФ);
право залога не влечет переход титула собственника на предмет залога к залогодержателю (это положение следует из определения залога в ст. 334 ГК РФ);
залоговое право следует за предметом залога (ст. 353 ГК РФ) и залогодержатель обязан обеспечить сохранность предмета залога (ст. 343 ГК РФ);
залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими кредиторами, а по праву преимущества (ст. 334 ГК РФ);
залогодержатель пользуется защитой права на предмет залога против неопределенного круга лиц (ст. 347 ГК РФ), в том числе против залогодателя.
Из прочих точек зрения о природе залога выделяется мнение Е.А. Суханова, который полагает, что природа залогового права зависит от объекта залога. Залоговое право является одним из ограниченных вещных прав когда объектом является вещь, а не имущественное право. Обязательственные правоотношения создаются, по мнению Е.А. Суханова, при залоге прав (в частности, доли в праве собственности на общее имущество и "бездокументарных ценных бумаг", не являющихся вещами)[28].
Теоретическая дискуссия о природе залога ведется столь долго именно из-за сочетания в залоговом правоотношении как вещных, так и обязательственных черт. Многие из указанных выше авторов правы относительно черт залогового правоотношения и почти все в той или иной степени признают смешанную природу залоговых правоотношений. Представляется, что залог нельзя отнести лишь к вещным или лишь обязательственно-правовым отношениям.
Исследуем обязательственно-правовые и вещно-правовые элементы современного залога. Рассмотрим также являлось ли неизменным соотношение вещных и обязательственно-правовых элементов природы залога при формировании современной концепции залога.
Залогу присущи следующие основные черты обязательственного отношения:
Право залога не устанавливает продолжительное и непосредственное господство над вещью, которое от начала и до конца своего существования имело бы один и тот же характер. По общему правилу залог может предоставить кредитору лишь временное господство над вещью, которое обусловлено исполнением обеспеченного обязательства. Даже если обязательство не будет исполнено, предмет залога подлежит продаже и удовлетворение требований кредитора происходит из вырученной денежной суммы[29].
Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, выступает в роли акцессорного обязательства и является институтом обязательственного права.
В ГК РФ залог регулируется в разделе обязательственного права.
Предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (п.1 ст. 336 ГК РФ). Как известно, имущественное право само по себе, не при каких условиях не может, служит предметом вещных прав[30].
В случае гибели предмета залога залогодатель может быть обязан заменить его другим, равноценным имуществом (ст. 345 ГК РФ). Аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве[31].
Нельзя отрицать, что залогу также присущи черты вещно-правового отношения. Залоговое правоотношение обладает следующими основными вещно-правовыми признаками:
Право следования (залоговое право следует за предметом залога (ст. 353 ГК РФ).
Право преимущества (залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими кредиторами, а по праву преимущества (ст. 334 ГК РФ).
Вещный характер права требования осуществить все меры в связи с сохранением предмета залога, в том числе защита от посягательств третьих лиц (ст. 343 ГК РФ).
Абсолютный характер защиты (защита права на предмет залога перед неопределенным кругом третьих лиц. Так, ГК РФ предусматривает вещно-правовую защиту интересов залогодержателя. В частности, п.1 ст. 347 ГК РФ предоставляет залогодержателю, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, право истребовать его из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Пункт 2 ст. 347 ГК РФ служит обеспечению устранения всяких нарушений прав залогодержателя, если эти нарушения не связаны с лишением владения, когда по условиям договора он вправе пользоваться переданным ему предметом залога (негаторный иск).
Поскольку виндикационный и негаторный иски являются основными средствами защиты прав собственника[32], являясь атрибутами вещно-правовых отношений, следует рассматривать залог по ГК РФ как правовой институт, имеющий двойственную природу. Следует признать, что в настоящее время в главе 23 ГК РФ и в Законе "О залоге[33]" законодатель регулирует залог как правоотношение, имеющее как обязательственно-правовые, так и вещно-правовые черты.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что при появлении залога в древнем римском праве и в древнем русском праве он фактически представлял собой право собственности кредитора на предмет залога, возникающее с момента возникновения залогового правоотношения и обусловленное надлежащим исполнением должником своего обязательства. Как известно, право собственности является классическим примером вещного права. Таким образом, анализ конструкции залога как права присвоения приводит к выводу, что на этом этапе эволюции залогового правоотношения в его природе явным образом преобладали вещно-правовые черты.
Анализ национального законодательства и правовой литературы позволяет обнаружить тенденцию развития обязательственно-правовых аспектов залогового правоотношения. Классическое вещное право собственности выражает в известной степени безусловное (иногда даже указывают - абсолютное), в смысле реализации правомочий собственника, право на вещь. Иные вещные права не предоставляют их обладателю всего объема правомочий, которыми наделен собственник вещи, но они, тем не менее, призваны выражать известную достаточно тесную связь между их обладателем и вещью. Чем меньше правовая связь между вещью и обладателем права на нее, тем больше возникает сомнений в наличии у правообладателя вещного права, и тем больше возникает оснований утверждать, что такое правоотношение носит либо смешанный характер, либо даже характер обязательственно-правовой.
Переход от вещно-правовой к смешанной природе залога прослеживался в следующих изменениях, которые происходили в национальном законодательстве.
Во-первых, в самом переходе от конструкции залога как права присвоения к конструкции залога как права кредитора на удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога, который привнес много "условностей" обязательственного характера в юридическую связь между кредитором-залогодержателем и предметом залога. Современная конструкция залога имеет намного больше правовых аспектов, урегулированных нормами обязательственного права, чем первоначальная конструкция залога как права присвоения. Эти отличия проявляются, например, в отсутствии у залогодержателя права собственности на предмет залога, в прямом указании на акцессорность залогового правоотношения, в правилах, устанавливающих условия и порядок пользования предметом залога, в нормах о восстановлении утраченного предмета залога, в правилах об основаниях и порядке обращения взыскания на предмет залога[34]. Следовательно, можно говорить об утрате конструкцией залогового правоотношения исключительно вещно-правовой природы.