Субъекты права оперативного управления: учреждения и казенные предприятия лишены права закладывать недвижимое имущество, что значительно сужает их права. В связи с этим ставится вопрос о том, чтобы с согласия собственника они могли это делать. Обосновывается это тем, что такие субъекты права оперативного управления, как казенные предприятия, согласно ст. 297 ГК могут распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия собственника. Таким образом, субъекты права оперативного управления могли бы закладывать недвижимость также с согласия собственника. Однако пока эта точка зрения не получила законодательного закрепления.
Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.
Наиболее распространенным из них является кредитный договор. Общим признаком для всех этих договоров является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательства вследствие причинения вреда.
Как уже отмечалось, ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом не обязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК).
Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия (например, проживать в заложенной квартире), однако он лишен третьего правомочия - права распоряжения в полном объеме. Залогодатель - гражданин в любом случае может распорядиться заложенным имуществом путем совершения односторонней сделки - завещания. Отметим, что поскольку право залога обладает таким свойством, как право следования, интересы залогодержателя будут соблюдены и в случае отчуждения заложенного имущества по завещанию. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие права залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожны независимо от признания их таковыми судом. Поэтому даже в случае наличия в договоре об ипотеке или в ином соглашении названных условий юридических последствий они не повлекут. В то же время наличие таких условий не повлечет недействительности прочих частей договора об ипотеке, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.
Залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит залогодержателю и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц. Осуществляемая залогодержателем проверка не должна создавать неоправданных помех для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, во владении которых оно находится.
Залогодержатель вправе истребовать от своего имени имущество из чужого незаконного владения в соответствии со статьями 301 - 303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя. Гражданский кодекс предоставляет право на истребование имущества только его владельцам, каковым залогодержатель по договору об ипотеке не является, следовательно, п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке устанавливает дополнительное основание виндикации, что, безусловно, должно быть отражено и в ГК.[15]
Самым эффективным инструментом воздействия на залогодателя, уклоняющегося от выполнения обязанностей по обеспечению сохранности имущества, и одновременно надежной гарантией интересов залогодержателя является право последнего потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства в соответствии со ст. 35 Закона об ипотеке и обратить взыскание на заложенное имущество. Такое право предоставляется при грубом нарушении залогодателем правил пользования, содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по его сохранению, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, нарушении залогодателем обязанностей по страхованию, необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества. Срок исполнения требования о досрочном исполнении составляет один месяц, если стороны не предусмотрят иное в договоре ипотеки. В том случае, если в удовлетворении такого требования отказано либо оно не удовлетворено в предусмотренный срок, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке.
Залогодатель несет риск случайной гибели и случайного повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, если иное не предусмотрено таким договором. Если по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, заложенное имущество утрачено или повреждено настолько, что вследствие этого обеспечение ипотекой обязательства существенно ухудшилось, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, в том числе за счет страхового возмещения. Если между залогодателем и залогодержателем заключено соглашение в письменной форме о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодатель надлежаще выполняет условия этого соглашения, то залогодержатель не вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, в том числе и за счет страхового возмещения.
Таким образом, утрата или повреждение предмета ипотеки (при отсутствии в этом вины залогодержателя) также являются основаниями требовать досрочного исполнения основного обязательства, но обращение взыскания на предмет ипотеки в таком случае бессмысленно и не предусмотрено законом, поскольку не возместит в полной мере потерь залогодержателя. Повреждение может послужить поводом для требований о досрочном исполнении в том случае, если это повлекло существенное ухудшение обеспечения основного обязательства. Таким образом, если рыночная стоимость поврежденного имущества все же остается выше суммы обеспеченного ипотекой обязательства, то требование о досрочном исполнении последнего будут необоснованными. Если недвижимость была застрахована, то залогодатель может удовлетворить свои требования о досрочном исполнении основного обязательства за счет страхового возмещения. Залогодатель может избежать необходимости досрочного удовлетворения основного обязательства, если заключит с залогодержателем письменное соглашение о восстановлении или замене предмета ипотеки (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке).
В случае виндикации недвижимости у залогодателя залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения основного обязательства, но это требование также не может быть подкреплено правом обращения взыскания на предмет ипотеки. Виндикация у арендодателя имущества, право аренды которого было заложено арендатором, означает, что арендодатель не являлся законным владельцем имущества и не мог сдавать это имущество в аренду, т.е. договор аренды является ничтожной сделкой (ст. ст. 168 и 608 ГК), а, следовательно, ничтожной является и залог права аренды.
Глава 2. Понятие и структура отношений в сфере ипотечного жилищного кредитования
2.1 Понятие ипотечного жилищного кредитования
Ипотека жилых домов и квартир является наиболее распространенной разновидностью ипотеки. Помимо главы XIII Закона об ипотеке и соответствующих статей ГК она регулируется также рядом специальных правовых актов. Так, существенное значение для регулирования ипотечного жилищного кредитования имеет Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" (вместе с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, Планом подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в РФ).
Принимаются, в том числе и региональные правовые акты, направленные на стимулирование ипотечного жилищного кредитования. Предметом ипотеки в данном случае, как следует из названия, являются жилые дома и квартиры. Они указаны в ряде правовых актов под общим названием "жилые помещения" и рассматриваются как разновидность недвижимого имущества. Несмотря на отсутствие всеобъемлющего легального определения недвижимости, законодатель дает определение такой его разновидности, как недвижимость в жилищной сфере. Жилищный кодекс РФ (п. 2 ст. 15) определяет жилое помещение как изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).