Итак, в настоящее время многие вопросы международного коммерческого контракта могут быть урегулированы нормами международно-правового происхождения. Однако в том случае, если некоторые условия контракта не обеспечены международным правовым регулированием, необходимо определиться с национальной правовой системой, подлежащей применению к неурегулированным вопросам. Как правило, остаться без международного регулирования могут вопросы, касающиеся содержания сделки (обязательства сторон) и ее формы, а также статуса участников.
Национальная правовая система, подлежащая применению к обязательствам сторон, устанавливается при помощи коллизионных норм - правил, подлежащих применению к конкретным фактическим составам с иностранным элементом с целью определения по типу выделенных в них отношений компетентного правопорядка, регулирующего сделку. Коллизионные нормы могут содержаться как в международном договоре (например, ст. 5 Брюссельской конвенции 1968 г.), так и в национальном законе (например, раздел VI Гражданского кодекса РФ, вступивший в силу в марте 2002 г.). Право, применимое к договорным обязательствам, определяется двумя способами. Стороны контракта могут сами выбирать применимое право (субъективная привязка на основе «автономии воли»). Если стороны такого выбора не сделали, применению подлежит правопорядок, наиболее тесно связанный с договором (объективная привязка).
Привязка «автономия воли» (lex voluntatis).
Сегодня такой выбор признается допустимым в законодательстве различных государств: в Германии это ст. 27 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, в США - ст. ст. 1 - 105 Единообразного торгового кодекса США 1990г., в Российской Федерации это ст. 1210 Гражданского кодекса РФ.
Привязка «автономия воли» возникла в средние века в европейском торговом обороте и означает, что стороны международного коммерческого контракта могут назвать правовую систему, наиболее подходящую, на их взгляд, для правового обеспечения данного контракта. Практика (обычай) выбора сторонами контракта применимого права сначала поддерживалась судьями европейских коммерческих судов и арбитражей, а затем вошла в качестве правовой коллизионной нормы в международные конвенции и национальные законы.
Первоначально «автономия воли» сторон ничем не ограничивалась. В настоящее время положение изменилось: «автономия воли» сторон при выборе применимого права имеет пределы, установленные в одних государствах законодательно (ФРГ, Российская Федерация, Франция), а в других (США, Великобритания) судебной практикой. Концентрированно эти пределы можно очертить следующим образом.
1. Стороны не могут выбирать правопорядок, если в сделке отсутствует иностранный элемент, и она связана с территорией одной страны, т.е. является внутренней коммерческой сделкой.
2. Как правило, выбор применяемого права на основе принципа «автономии воли» касается договорного статута, т.е. вопросов, затрагивающих обязательства сторон в международном коммерческом контракте, но стороны не могут при помощи «автономии воли» исключить действие императивных национальных норм, особенно направленных на защиту слабой стороны (потребителя, наемного работника и т.д.), при условии, что договор связан с территорией этой страны, где действуют такие нормы.
3. Стороны не могут своей волей исключить применение международных императивных норм. Так, недопустим контракт на продажу мяса белых китов, ибо добыча этих животных запрещена международными договорами.
4. Выбранное иностранное право не будет применяться, если последствия его применения будут противоречить основам правопорядка государства, с которым договор реально связан (оговорка о публичном порядке - ст. 1193 ГК РФ). Например, предпринимательница из России и иностранный бизнесмен выбрали в качестве применимого к сделке купли-продажи мусульманское право, по которому женщина не может быть выгодополучателем по коммерческой сделке. Такая правовая норма не может быть признана регулирующей коммерческие отношения в России в силу оговорки о публичном порядке Российской Федерации.
Все перечисленные случаи ограничения свободы сторон в выборе применимого права, как правило, устанавливаются судом и на практике встречаются нечасто. В то же время международные контракты с оговоркой о применимом праве - достаточно распространенное явление. Выбор применимого права участники коммерческих отношений международного характера могут сделать прямо и определенно: в письменной форме в контракте, в устной форме в ходе судебного заседания или в «молчаливой» опосредованной форме - в ссылках на конкретные нормы какого-либо закона или еще в каких-то упоминаниях правовой системы конкретного государства.
В настоящее время при отсутствии ясно выраженного или молчаливого выбора сторонами контракта подлежащего применению к их договорному статуту права во многих нормативных актах предлагается выбор на основе объективных привязок, то есть на основе привязки «наиболее тесной связи». Обычно «наиболее тесная связь» контракта с правом определенной страны обеспечивается исполнением основных обязательств по этому контракту на территории конкретного государства (кредит, выданный немецким банком, предполагает немецкое право). Этот основной принцип закреплен в ст. 29 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательственным отношениям государств - членов ЕС, 1980 г., в абз. 2 ст. 28 немецкого Вводного закона к ГГУ, в швейцарском Законе о международном частном праве и многих других. Такая же норма включена в раздел VI нового Гражданского кодекса РФ (п. 2 ст. 1186 и п. 1 ст. 1211).
Привязка «наиболее тесной связи» возникла в судебной практике в странах англосаксонской системы права, но постепенно была воспринята законодательствами континентальных правовых систем. При законодательном оформлении «тесная связь» получила конкретизацию в виде привязки к месту оказания наиболее характерной услуги в обязательстве: в договоре продажи - это услуги продавца, в кредитном договоре - услуги кредитора, при аренде - услуги арендатора и т.д.
В новом Гражданском кодексе РФ количество привязок, опосредующих тесную связь в сделке, увеличено до 23 (п. п. 3, 4 ст. 1211). Но все эти привязки оспоримы, не действуют, если окажется, что договор имеет более тесную связь с иным правопорядком, т.е. принцип «тесной связи» имеет приоритет над жесткими привязками (п. 1 ст. 1211).
Введение принципа «тесной связи» в законодательную ткань национальных правовых систем привело к созданию более гибкого метода поиска применимого права в целях эффективного правового регулирования внешнеэкономической сделки. В современном Гражданском кодексе РФ принцип «тесной связи» в отношении договорного статута также выполняет роль гибкого регулятора сложных внешнеэкономических отношений: он применяется в качестве основной объективной привязки к договорным правоотношениям при отсутствии выбора права сторонами (ст. 1186), но при этом в ст. 1211 ГК РФ сформулирована развернутая система коллизионных привязок, которые преимущественно являются выражением права стороны, чье обязательство имеет решающее значение, и которые свидетельствуют о «тесной связи» правоотношения с определенным правопорядком. Прокомментировать систему действия такой схемы можно на следующем примере из судебно - арбитражной практики.
Трактор, произведенный в России, имевший скрытый конструктивный дефект, был приобретен предпринимателем из Белоруссии. Последний получил серьезные увечья в результате работы на неисправном тракторе на территории Белоруссии. Впоследствии иск о возмещении вреда из деликта к заводу - производителю потерпевший заявил в арбитражный суд России. В этом случае применению подлежало Киевское соглашение 1992 г. «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» ([1]Киевское соглашение государств - членов СНГ «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности», 1992.)
По этому соглашению к деликтным правоотношениям применимо право страны причинения вреда. В данном случае следовало бы применить белорусское право.
Но исходя из обстоятельств дела причинение вреда было связано с конструктивными, техническими недостатками автотранспортного средства, произведенного в России, и, кроме того, по заявлению истца российское законодательство того периода было более благоприятно в отношении защиты прав потребителя. Оба эти обстоятельства были приняты во внимание судом и на основе принципа «тесной связи» деликта с территорией России (техническое средство повышенной опасности произведено в России) решение арбитражного суда было вынесено на основе российского права.[46]
Вывод: обычаи и обыкновения, коллизионные нормы, судебные прецеденты, решения международных организаций на данный момент являются непременным атрибутом экономических отношений во всем мире. «Специфические инструменты» значит, характеризующие именно товарооборот, отвечающие его требованиям.
В данной главе применительно к гражданскому и коммерческому договору мы рассмотрели основополагающие категории, которые служат отправной точкой любого исследования: «Понятие» и «Законодательное закрепление».
Далее будет предпринята попытка отграничить вышеназванные договоры по таким признакам как форма договора, порядок и способы его заключения.