Конкурсы. Что касается проведения открытого конкурса, то новая его процедура не заслуживает, на взгляд автора, статуса позитивной новеллы, поскольку отсутствие квалификационного отбора поставщиков, появление начальной цены торгов (нецелесообразное появление, поскольку устанавливать цену должен поставщик, а не заказчик), отсутствие права заказчика на отклонение всех заявок (в первую очередь на стадии оценки и сопоставления заявок), жесткие ограничения сроков рассмотрения (10 дней) и оценки (10 дней) поступивших заявок, а также ликвидация разрыва во времени между окончанием срока подачи заявок и их вскрытием значительно усложняют процедуру и наполняют потенциальными возможностями путаницы в верном применении такого способа размещения заказа для государственных и муниципальных нужд.
Кроме того, в новом Федеральном законе отсутствуют нормы, закрепляющие конфиденциальность работы конкурсной комиссии, что негативно сказывается на объективности принимаемых решений и не способствует дополнительной «прозрачности» процедуры размещения государственного заказа.
Аукцион. Новый способ размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, не предусматривавшийся ранее действовавшим законодательством, имеет ряд недостатков, к которым можно отнести следующие.
Во - первых, это фактическое завышение начальной цены заказчиком в связи с тем, что игра на аукционе ведется «на понижение». В итоге заказчик вынужден изначально делать начальную цену гораздо выше сложившейся рыночной, и победителем вполне может стать претендент, предложивший цену хотя и наименьшую среди всех других претендентов, но завышенную по сравнению с реальной рыночной ценой.
Как следствие - цель экономии бюджетных средств не достигается.
Во - вторых, поскольку у правил проведения аукциона много общего с правилами проведения конкурса, то он одновременно включает в себя и некоторые существенные недостатки, которые уже были изложены автором при анализе конкурса как способа размещения госзаказа.
Закупка у единственного поставщика. С одной стороны, исключив необходимость согласования такого рода закупок с уполномоченным органом и закрепив все случаи возможности применения подобной процедуры, с другой стороны, законодатель не включил в текст закона достаточно четких критериев. Отсутствие такой четкости в критериях ведет к значительным сложностям в практическом применении действующего законодательства, что, в свою очередь, требует его совершенствования путем внесения изменений и дополнений.
Что же касается размещения заказов на товарных биржах, то данная процедура пока что является «мертвой нормой», поскольку механизм ее реализации отсутствует. Практика применения данного способа должна будет показать в полной мере ее целесообразность, но до издания соответствующих нормативных актов говорить о положительных и отрицательных сторонах указанной процедуры не представляется возможным.
Подводя итог, следует отметить, что принятый закон… хотя и носит прогрессивный характер, во многом отвечает требованиям сегодняшнего дня, однако еще далек от совершенства и требует дальнейшей доработки с участием научных и практических работников.[53]
При заключении договоров посредством конклюдентных действий также возникают спорные моменты.
В связи с тем, что конклюдентные действия требуют от контрагента сделать заключение о воле другой стороны заключить договор, в судебной практике иногда возникают споры о том, выразило ли лицо волю на заключение договора или нет.
Пример. Г-н Ричардсон заключил договор с Компанией о починке протекающих труб. В процессе ремонта оказалось, что остальные трубы тоже находятся в неудовлетворительном состоянии и протекают. Компания начала чинить их тоже. Г-н Ричардсон каждый день инспектировал работу, видел весь объем производимых работ и не возражал против ремонта. По предъявлении счета за работу к оплате г-н Ричардсон отказался оплачивать весь объем работ. В результате судебного разбирательства г-н Ричардсон вынужден был оплатить всю стоимость ремонта: его действия суд признал как согласие на починку всех труб.
При характеристике конклюдентных действий следует отметить, что ГК РФ удачно сформулировал сферу применения выражения воли посредством конклюдентных действий[54]. Дело в том, что ГК РСФСР 1964 г.[55] формулировал это положение недостаточно удачно: «Сделка, для которой законом не установлена определенная форма, считается совершенной также, если из поведения лица явствует его воля совершить сделку».
«Удачность» формулировки ст. 158 ГК РФ заключается также и в том, что в ней подчеркивается связь конклюдентных действий с устной формой сделки: на конклюдентные действия распространяются правила, регулирующие устную форму сделки. В юридической науке часто подчеркивается, что к сделкам, заключенным посредством конклюдентных действий, необходимо применять правила, относящиеся к устным сделкам: жесты, движения, действия могут быть приравнены к словам; правила же, регулирующие письменные сделки, фактически не могут быть распространены на конклюдентные действия.
Конклюдентные действия в основном могут заменять только устную речь (устную форму), однако в ст. 438 ГК РФ предусмотрена возможность акцепта письменной оферты посредством действий по выполнению указанных в оферте условий (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы[56]и т.д.). В случае такого «акцепта действиями» письменная форма договора считается соблюденной (п. 3 ст. 434 ГК РФ).
Пункт 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[57] устанавливает, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок.
Однако Л. Андреевой высказано мнение, что согласно ст. 438 ГК РФ акцептом должно считаться выполнение оферты в полном объеме в установленный для ее акцепта срок.
Л. Андреева приводит следующие аргументы: «Так, если в оферте содержится просьба о поставке 100 т определенной продукции и акцептант отгрузит в указанный для акцепта срок 20 т, то согласно совместному разъяснению эти действия будут считаться акцептом и соответственно договор - заключенным. Однако согласно ст. 438 ГК РФ акцептом должно считаться выполнение оферты в полном объеме. В данном же случае без письменного извещения акцептанта сложно установить, намерен ли субъект - акцептант отгрузить оставшееся количество продукции».
Независимо от «юридической обоснованности» разъяснений высших судебных инстанций участникам оборота необходимо учитывать эти разъяснения в своей деятельности. Поэтому участники оборота должны себя обезопасить от случаев, подобных примеру, приведенному Л. Андреевой:
1. Необходимо принять меры по обеспечению доказательств направления оферты акцептанту и получения этой оферты акцептантом (например, направление оферты с курьером в двух экземплярах с тем, чтобы на одном экземпляре уполномоченное лицо акцептанта расписалось о получении оферты). Иначе недобросовестный контрагент может отгрузить, например, 20 т товара вместо 100 т, добросовестный участник оборота примет данный товар, надеясь на поставку оставшихся 80 т, а недобросовестный контрагент, выждав определенный период времени, потребует оплаты товара по рыночной цене и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Причем недобросовестный контрагент будет настаивать, что отгрузка товара была офертой посредством конклюдентных действий, которую добросовестный контрагент акцептовал, приняв товар. Наличие Актов о приемке товара будет являться письменным доказательством совершения сделки. Безусловно, получение первоначальной оферты недобросовестный контрагент будет отрицать.
2. В оферте всегда необходимо указывать срок для ее акцепта. Понятие «нормально необходимого времени» для акцепта оферты, в которой не указан срок для ее акцепта (ст. 441 ГК РФ), вносит слишком много неопределенности для оферента и способствует возникновению споров.
При анализе правила ст. 438 ГК РФ следует всегда помнить, что оно относится также и к изменению договора: письменный договор может быть изменен посредством письменного предложения, с одной стороны, и исполнения измененного договора, с другой стороны. Продолжая исполнять или принимать исполнение такого односторонне измененного договора, участник сделки может, сам того не желая, выразить свое согласие на произведенные изменения договора.
Пример. Между двумя акционерными обществами - поставщиком и покупателем - был заключен договор поставки нефтепродуктов, в соответствии с которым поставка должна была осуществляться отдельными партиями. Срок поставки каждой партии указывался в договоре. При этом покупатель обязался производить 100% - ную предварительную оплату каждой партии за определенный срок до осуществления ее поставки.
Перед поставкой первой партии покупатель направил поставщику телеграмму, в которой сообщал о получении кредита для оплаты нефтепродуктов в соответствии с заключенным договором и просил начать передачу нефтепродуктов.