При юридической характеристике любого договора важное значение для дальнейшего определения его правовой природы имеет классификация по "принципу результата (направленности результата)"[73]. Таким путем гражданские договоры можно разделить на четыре группы: "направленные на передачу имущества, на учреждение различных образований ("общецелевые"[74]), на выполнение работ и на оказание услуг".
Если по отношению к первым двум группам договоров по указанной классификации положение договора участия в долевом строительстве обозначено достаточно ясно, то определение рассматриваемого соглашения как относящегося к группам договоров об оказании услуг или выполнении работ не является столь однозначным.
Представляются неубедительными аргументы тех юристов, которые предлагают рассматривать договор долевого строительства как договор на оказание услуг, в частности, его отождествляют с договором возмездного оказания услуг[75], агентским, или посредническим, договором[76].
С одной стороны, цель дольщика очевидна: он нуждается не в совершении застройщиком каких-либо действий, а, прежде всего, в приобретении объекта недвижимости. С другой стороны, не вызывает споров наличие потребности участника долевого строительства в посреднике, которая обусловлена многими причинами, например отсутствием профессиональных знаний в области строительства; сложностью координации своих действий с другими инвесторами, которых, как правило, несколько; нехваткой свободного времени для активного участия в проекте. В такой ситуации застройщик несомненно оказывает дольщику услугу по реализации инвестиционного проекта.
Однако на практике наиболее часто возникает вопрос: можно ли рассматривать договор между дольщиком и застройщиком как обычный договор строительного подряда, в котором участник долевого строительства является заказчиком, а застройщик - генеральным подрядчиком?
Если сравнить понятия этих договоров, то можно обнаружить, что они очень близки по существу. Как в договоре подряда, так и в договоре участия в долевом строительстве одна сторона обязуется построить объект недвижимости, а другая - обязуется принять и оплатить обусловленную цену. Таким образом, цель этих сделок - строительство и передача в собственность объекта недвижимости.
Однако, во-первых, Верховный Суд РФ[77] указывает (как на главную особенность возникающих между сторонами договора строительного подряда отношений) на то, что гражданин вступает в правоотношения по строительству своей квартиры непосредственно с подрядчиком - организацией, осуществляющей строительство жилого дома. Во-вторых, следует учитывать, что одним из существенных условий договора строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет строить объект недвижимости. Данная норма является императивной и не предполагает возможности в договорном порядке возложить эту обязанность на подрядчика. Следовательно, до начала строительства объекта заказчик должен приобрести какое-либо право на земельный участок (например, право собственности или право аренды). При отсутствии условия о размере и конкретном местонахождении земельного участка, на котором подрядчик должен вести строительство, договор строительного подряда нельзя считать заключенным, поскольку не определено одно из существенных условий договора. В договоре же участия в долевом строительстве земельный участок должен приобрести застройщик, что является одним из требований, без выполнения которого данный субъект вообще не имеет права привлекать дольщиков.
Итак, можно считать правильным мнение некоторых авторов[78], предлагающих исследуемый договор не относить ни к одному из поименованных в ГК РФ договоров. Также нельзя его рассматривать и в качестве смешанного договора и регламентировать отношения сторон по нему с помощью правил о соответствующих видах договоров, как полагают другие правоведы[79].
Однако при этом следует отметить, что конструкция договора участия в долевом строительстве все-таки сочетает в себе элементы как услуги, так и работы.
В связи с тем, что одним из способов обеспечения исполнения обязательств застройщика является залог недвижимости, к этим отношениям помимо общих норм ГК РФ о залоге применяется Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). При этом "общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим Федеральным законом не установлены иные правила"[80], то есть при коллизии норм ГК РФ и Закона об ипотеке последний имеет преимущественное значение. При рассмотрении вопроса о залоге, о чем будет говориться далее, были выявлены противоречия норм Закона об участии в долевом строительстве положениям и ГК РФ, и Закона об ипотеке. В пункте 9 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве указано, что "к отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании настоящего Федерального закона, применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом". Думается, формулировка должна быть несколько иная, например: "к отношениям, вытекающим из договора... применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом".
Известно, что залог может возникнуть по закону и из договора. В данном случае залог предусмотрен Законом об участии в долевом строительстве. Так, с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
Из вышеназванных положений Закона бесспорно можно согласиться только с тем, что застройщик в обеспечение своих требований может заложить земельный участок, который находится у него в собственности.
Согласно ст. 335 ГК РФ, залогодателем вещи (имеется в виду возводимое строение) может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Если закладывается право аренды или иное право на вещь, то необходимо согласие собственника. Отсюда возникает вопрос, какое право имеется у застройщика на возводимый объект можно сказать, что, если застройщик и имеет какое-то право, то это точно не право собственности[81]. Верховный Суд РФ также отмечает, что "организация, привлекающая денежные средства граждан для финансирования строительства многоквартирных жилых зданий, не является собственником ни самих строящихся зданий, ни квартир в них..."[82]. Следовательно, возможность отдавать в залог возводимое строение ставится под сомнение. В связи с этим интересна следующая норма о том, что застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. Почему право собственности на незавершенное строительство регистрирует только застройщик? Дольщики также имеют полное право на регистрацию объекта, так как строительство ведется на их денежные средства.
Согласно п. 1 ст. 63 Закона об ипотеке, ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается. Например, в городе Владивостоке, если земельный участок не является собственностью застройщика, то он находится в муниципальной или государственной собственности и передан в аренду для строительства. Значит, такой участок тоже не может быть заложен. Говорить об ипотеке в данном случае можно, если право аренды на такой участок закладывается одновременно со зданием, расположенным на нем. Но, как говорилось выше, вопрос об ипотеке здания достаточно спорный.
Итак, в Законе об участии в долевом строительстве предусмотрен хороший способ обеспечения исполнения обязательств со стороны застройщика, но его реализация на практике весьма затруднительна.
В связи с темой реализации заложенного имущества, в случае неисполнения застройщиком своих обязательств может возникнуть ситуация, когда участники долевого строительства могут посчитать более выгодным для себя не получение назад вложенных денежных средств, а продолжение строительства с новым застройщиком. Такой вариант никак не урегулирован в законодательстве. Возможно, этот пробел необходимо решать на уровне государственного контроля путем внесения в договор на реализацию заложенного имущества условия о дальнейшем исполнении обязательств по уже заключенным договорам участия в долевом строительстве. Но более надежный способ защитить права дольщиков - это зарегистрировать общую долевую собственность на незавершенное строительство (об этом говорилось выше). И тогда инвесторы сами смогут решать судьбу вложенных денежных средств.
Таким образом, решив имеющиеся вопросы и споры, Закон об участии в долевом строительстве привел к возникновению новых проблем (при этом пока только предполагаемых). В целом значение указанного Закона в связи с тем, что он наконец-то закрепил уже сложившиеся отношения и определил природу и структуру договора участия в долевом строительстве, переоценить нельзя. Однако думаем, что для дальнейшей эффективной его реализации необходимо внести еще немало изменений и дополнений, а соответствующим государственным органам дать определенные разъяснения по вопросам применения рассмотренного договора.