Факультативний виняток полягає в тому, що якщо після вчинення особливо тяжкого злочину, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, минув п'ятнадцятирічний строк давності, то питання про застосування давності вирішується судом. У суду є два варіанти вирішення цього питання: 1) застосувати давність і на цій підставі звільнити особу від кримінальної відповідальності за раніше вчинений нею особливо тяжкий злочин або 2) не застосовувати давність, у зв'язку з чим винести обвинувальний вирок, а також призначити винному покарання. При цьому, якщо суд переконається, що винний все ж заслуговує на довічне позбавлення волі, він, однак, не має права його призначити (ч. 4 ст. 49 КК), а заміняє його позбавленням волі на певний строк відповідно до санкції статті КК, за якою кваліфікований злочин.
Обов'язковий виняток із загального правила про застосування строків давності полягає в тому, що давність не застосовується відносно осіб, що вчинили злочини проти миру і безпеки людства, передбачені статтями 437-39, ч. 1 ст. 442 КК (планування, підготовка, розв'язування та ведення агресивної війни, порушення законів та звичаїв війни, застосування зброї масового знищення, геноцид). Це положення відповідає міжнародним зобов'язанням України, яка 25 березня 1969 р. ратифікувала Конвенцію ООН "Про незастосування строку давності до воєнних злочинів і злочинів проти людства", відповідно до якої ніякі строки давності не застосовуються до воєнних злочинів і злочинів проти людства незалежно від часу їх вчинення. Ця Конвенція з 11 листопада 1970 р. має для України обов'язкову силу. На підставі ст. 9 Конституції України ці положення Конвенції є частиною національного законодавства України.
2.1 Перебіг строків давності та порядок їх обчислення
Варто згадати, що тривалість строків давності за чинним кримінальним законодавством, на відміну від КК 1960 р., переважно залежить не від строку покарання, передбаченого законом за вчинений злочин, а від класифікації злочинів, передбачених ст. 12 КК.
Внаслідок цього ст. 49 КК встановлює строки давності, тобто строки, після закінчення яких особа не може бути піддана кримінальній відповідальності за раніше вчинений злочин. Закінчення цих строків є підставою обов'язкового і безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Згідно зі ст. 49 КК особа, що скоїла злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо від дня вчинення злочину та до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження чи позбавлення волі;
3) п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;
4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;
5) п'ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
При вчиненні кількох злочинів різної тяжкості строки давності для кожного з них визначаються на загальних підставах і можуть бути різними за тривалістю. І навіть якщо вони складають ідеальну сукупність злочинів, то вони обраховуються самостійно.
Для правильного обчислення цих строків необхідно визначити початковий і кінцевий моменти їх перебігу.
Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою злочину, день, коли злочин був закінчений (завершений).
Іноді визначення цього моменту викликає труднощі адже ст.. 49 ККУ не містить чіткі вказівки стосовно цього, проте наука і практика виробили на цей рахунок певні рекомендації. Так, перебіг строку давності для злочинів з матеріальним і формальним складами починається з дня завершення суспільно небезпечного діяння (дії або бездіяльності), передбаченого кримінальним законом. При триваючих злочинах протиправна поведінка, яка йде за первісним актом злочинного посягання і охоплюється складом злочину, має невизначено тривалий характер, тобто вона може здійснюватись як завгодно довго. У судовій практиці строк давності стосовно триваючих злочинів обчислюється з часу їх припинення за волею або всупереч волі винного (затримання особи, явка з повинною, добровільне виконання обов'язку, покладеного на особу під загрозою кримінального переслідування), або з часу настання подій, які трансформують його поведінку у незлочинну (наприклад, викрадення у винного зброї, яка незаконно ним зберігалась, смерть або досягнення повноліття дитини, від утримання якої у формі сплати аліментів він ухилявся).
У разі скоєння продовжуваного злочину строк давності починає спливати з моменту вчинення останнього із тотожних діянь, які, будучи об'єднані єдиним злочинним наміром, утворюють вказаний різновид одиничного злочину.
Тобто, в загальному, строк давності щодо триваючих злочинів обчислюється з дня припинення їх з волі або поза волею особи (наприклад, з дня з'явлення із зізнанням, затримання і т. ін.), а щодо продовжуваних злочинів - з дня вчинення останнього діяння з числа тих, що становлять продовжуваний злочин.
Початком обчислення строків давності при попередній злочинній діяльності слід вважати день, коли були припинені чи не вдалися підготовчі дії або злочин не був доведений до кінця з інших причин, що не залежать від волі винного. При співучасті початковим вважається день, в який була завершена та роль, що виконував конкретний співучасник.
Початковим моментом обчислення строку давності щодо співучасника є день вчинення ним діяння, яке він виконав відповідно до своєї ролі в умисному злочині, а не день вчинення кримінальне караного діяння виконавцем.
Строки давності починають спливати з 0 годин тієї доби, яка настає після доби вчинення злочину; строк давності закінчується після того, як сплила передбачена ст. 49 кількість повних років, о 24 годині останньої доби відповідного строку.
Частина 1 ст. 49 встановлює і кінцевий момент обчислення строків давності - ним є день набрання законної сили обвинувальним вироком суду. Відповідно до ч. 1 ст. 401 КПК вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляції, а вирок апеляційного суду - після закінчення строку на подання касаційної скарги, внесення касаційного подання, якщо його не було оскаржено чи на нього не було внесено подання. В разі подачі апеляції, касаційної скарги чи внесення касаційного подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Отже, якщо зазначені в ч. 1 ст. 49 строки минули до дня набрання сили обвинувальним вироком суду, то особа, яка вчинила цей злочин, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.
2.2 Не вчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості
Давність не може розглядатись як вибачення злочинцю за скоєне незалежно від його наступної поведінки. Переривання перебігу строку давності відбувається тоді, коли до закінчення вказаних у законі строків давності особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. У такому разі частина строку давності, яка мала місце до вчинення нового злочину, втрачає своє юридичне значення, і обчислення строку давності за перший злочин починається з дня вчинення нового злочину.
При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин і поглиненню та складанню не підлягають. Перебіг давності не може вважатись перерваним, якщо справа про вчинення нового злочину закрита за недоведеністю злочину.
Якщо до закінчення строку давності особа вчинила новий злочин невеликої тяжкості, перебіг строку давності за попередній злочин триває, а строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за новий злочин спливає на загальних підставах.
Якщо до перебігу зазначених у ч. 1 або ч. 2 ст. 49 КК строків особа вчинить новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин, то відповідно до ч. 3 ст. 49 перебіг давності переривається. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.
Переривання давності означає, що час, який минув з дня вчинення першого злочину, втрачає своє значення. Він визнається юридичне незначущим і при новому обчисленні давності взагалі не береться до уваги. При перериванні давності з дня вчинення нового злочину починають обчислюватися самостійно і паралельно два строки давності: один за перший, а інший - за другий злочин.
Ці строки не складаються і не поглинаються, а обчислюються окремо за кожний злочин.
Якщо ж протягом строку давності особа вчинить злочин невеликої тяжкості, то обчислення давності по першому злочину не переривається, а продовжується. Одночасно з ним паралельно і самостійно починає обчислюватися строк давності за новий злочин з дня його вчинення.
2.3 Не ухилення особи від слідства або суду
Під ухиленням від слідства або суду як обставиною, що зупиняє перебіг строку давності (ч. 2 ст. 49), розуміються будь-які умисні дії, вчинені особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин (нез'явлення без поважних причин за викликом до правоохоронних органів, недотримання умов запобіжного заходу, зміна місця проживання, зміна документів, які посвідчують особу, і перехід її на нелегальне становище тощо). Не е такою, що ухиляється від слідства або суду, невідома правоохоронним органам особа, яка вчинила злочин і переховується, а також особа, хоч і відома таким органам, але причетність якої до вчинення злочину на момент її зникнення ще не встановлено.
Оскільки в ч. 2 ст. 49 йдеться не про переривання, а про зупинення строку давності, з дня з'явлення особи, яка ухилялась від слідства або суду, із зізнанням або її затримання, перебіг строку давності не відновлюється спочатку, а триває. У цьому разі час, який минув від моменту вчинення злочину до моменту, коли особа почала ухилятись від правоохоронних органів, не анулюється, а підлягає зарахуванню у строк давності, зазначений у законі. КК 2001 p. залишив незмінним 15-річний спеціальний недиференційований строк давності, по закінченні якого особа, яка вчинила злочин будь-якої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності навіть у тому разі, коли вона протягом цього терміну ухилялась від слідства або суду.