112, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 116, ч. 2 ст. 127 УК 1960 г. было исключено наказание в виде лишения свободы и введены в них такие наказания, как штраф, обязательные работы, арест; в ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 129, ст. 133 УК 1996 г. в сравнении соответственно с ч. 3 ст. 115, ч. 1 ст.115.2, ч. 3 ст. 130, ст. 118 УК 1960 г. наряду со снижением максимального предела наказания в виде лишения свободы были введены штраф, обязательные работы, арест. Нужно иметь в виду, что согласно ст. 4 Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» от 24 мая 1996 г. в редакции Федерального закона от 4 декабря 1996 г., арест, обязательные работы и ограничение свободы вводятся в действие федеральным законом после вступления в силу Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний. Следовательно, пока перечисленные наказания не введены в действие, они не могут приниматься во внимание при решении вопроса о том, санкция какой из двух сравниваемых норм является более мягкой.
В некоторых случаях законодатель смягчил наказуемость деяния, исключив из санкции дополнительное наказание, оставив без изменения основное. Так, санкция ч. 2 ст. 126 УК 1996 г. (похищение человека) в отличие от санкции ч. 2 ст. 125.1 УК 1960 г. не содержит указания «с конфискацией имущества или без таковой» при сохранении основного наказания в виде лишения свободы сроком от 5 до 10 лет. В других случаях смягчение наказания выражено указанием на необязательное применение дополнительного наказания вместо обязательного, предусмотренного прежним законом. К примеру, в санкции ч. 3 ст. 160 УК 1996 г. (присвоение или растрата) установлено наказание в виде лишения свободы на срок от 5 до 10 лет с конфискацией имущества или без таковой, тогда как в ч. 3 ст. 147.1 УК 1960 г. при том же основном наказании была предусмотрена обязательная конфискация имущества.
В ряде случаев новый Уголовный кодекс усилил наказуемость деяния, и поэтому преступления, совершенные до 1 января 1997 г., следует квалифицировать по УК 1960 г. Так, более строгими являются санкция ч. 1 ст. 111 УК 1996 г. (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью), повысившая в сравнении с ч. 1 ст. 108 УК 1960 г. минимальный предел наказания в виде лишения свободы с 3 месяцев до 2 лет (было до 8 лет лишения свободы, стало от 2 до 8 лет), и санкция ч. 4 ст. 111 УК 1996 г., увеличившая максимальный предел наказания в виде лишения свободы с 12 до 15 лет. Санкция ст. 113 УК 1996 г. (причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта) ужесточена не только путем повышения минимального предела наказания в виде лишения свободы с 3 до 6 месяцев, но и посредством введения более строгого наказания в виде ограничения свободы вместо исправительных работ.
Рассмотренные случаи не вызывают больших затруднений в определении того, какой закон является более мягким, поскольку новый Уголовный кодекс либо смягчает, либо усиливает наказание. Значительные сложности возникают тогда, когда новый закон усиливает наказание в одном из пределов и смягчает наказание в другом. Дискуссия о том, какой закон в таких случаях следует признать более мягким, продолжается более ста лет. Отдельные зарубежные ученые в ХIХ в. предлагали дать возможность самому подсудимому избрать более благоприятное для него наказание, установленное новым или старым законом. Подобным образом решался вопрос о применении нового или старого закона законодательством ряда государств. Например, мексиканский УК 1871 г. применение нового более мягкого закона ставил в зависимость от ходатайства самого обвиняемого. Законодательство некоторых штатов США (в частности Калифорнии) разрешало подсудимому выбрать между старым и новым законом, если возникнет сомнение в том, какой из законов более мягкий.
Не прошла эта проблема мимо внимания и российских криминалистов. Н. А. Неклюдов в 1875 г. писал, что «ежели старый закон будет частью строже, частью мягче нового, следует применять всегда ту часть закона, которая снисходительна к подсудимому».1 Перекликающееся с мнением дореволюционных российских криминалистов суждение высказал М. Д. Шаргородский. «Более мягким следует признать такой закон, - писал он, - который, будучи применен в данном конкретном случае, приведет к наиболее благоприятным для подсудимого результатам».2
Однако с указанным подходом вряд ли можно согласиться. Решать, в каких пределах следует определять наказание подсудимому - в пределах более низкого минимума одного закона или в пределах более низкого максимума другого закона - и, следовательно, какой закон является более благоприятным для подсудимого - это дело суда, квалифицировать же преступление требуется уже в стадии предварительного расследования. При этом необходимо руководствоваться не субъективными оценками (какой закон более благоприятен для обвиняемого), а объективными критериями.
М. И. Блум и А. А. Тилле считают, что новый уголовный закон должен быть признан смягчающим наказание, если он понижает минимальный предел наказания или альтернативно устанавливает менее строгие виды наказания, хотя бы он одновременно и повышал максимальный предел наказания. Однако суд, применяя старый закон в отношении деяний, совершенных до введения в действие нового закона, по мнению М. И. Блум и А. А. Тилле, не вправе выходить за максимальные пределы основного наказания, предусмотренного санкцией нового закона.3
Иной позиции придерживается А. Б. Сахаров, полагающий, что при увеличении новым законом максимального и уменьшении минимального пределов наказания более мягким является закон, предусматривающий менее высокий и менее тяжкий максимум наказания. Только это решение, по мнению А. Б. Сахарова, обеспечит абсолютную недопустимость назначения более тяжкого наказания, чем установлено за данное преступление законом, действовавшим в момент его совершения. «И в то же время при таком решении, - пишет А. Б. Сахаров, - не исключается возможность учесть снижение законодателем минимума прежней санкции путем назначения наказания ниже низшего предела или перехода к более мягкой, чем предусмотрено в применяемом законе, мере наказания».4
Как видим, в приведенных позициях нет принципиальных противоречий: в конечном счете они сходятся на том, что наказание должно быть определено между минимумом низшего предела санкции одного закона и минимумом верхнего предела санкции другого закона.
Исследователи высказывались за то, что вопрос о том, какой именно закон в рассматриваемом случае должен быть признан более мягким, необходимо урегулировать законодательно, поскольку сравнительная оценка двух сопоставляемых законов применительно к конкретному случаю не исключает субъективизма, разногласий в оценке законов с позиций их большей или меньшей благоприятности для данного лица между следственными органами и судом, а также между различными судебными инстанциями. Новым Уголовным кодексом указанный вопрос не урегулирован, и поэтому представляется целесообразным, чтобы пленум Верховного суда Российской Федерации дал руководящее разъяснение по этой непростой проблеме.
Рассмотренное положение можно проиллюстрировать примерами. Так, ч. 2 ст. 146 УК 1960 г. (разбой) предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок от 6 до 15 лет с конфискацией имущества, ч. 2 ст. 162 УК 1996 г. - лишение свободы на срок от 7 до 12 лет с конфискацией имущества; более мягкой следует признать последнюю санкцию, верхний предел которой ниже, чем верхний предел санкции ч. 2 ст. 146 УК 1960 г. Аналогично санкция ч. 2 ст. 122 УК 1996 г. (заражение ВИЧ-инфекцией), предусматривающая наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет, является более мягкой, чем санкция ч. 2 ст. 115.2 УК 1960 г. (наказание до 8 лет лишения свободы), хотя минимальное наказание в первом случае в соответствии со ст. 56 УК 1996 г. шесть, а во втором случае три месяца лишения свободы (ст. 24 УК 1960 г.). Санкцию ч. 2 ст. 147.1 УК 1960 г., предусматривавшую наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет с конфискацией имущества или без таковой, надлежит признать более мягкой в сравнении с санкцией ч. 2 ст. 160 УК.
Невозможно пройти мимо еще одной проблемы, касающейся обратной силы более мягкого уголовного закона. Согласно ч. 3 ст. 56 УК 1960 г., «подлежит смягчению назначенное осужденному наказание, превышающее верхний предел санкции вновь изданного закона, которым смягчается наказание за деяние, совершенное осужденным. Назначенное судом наказание при этом смягчается до меры, установленной верхним пределом санкции вновь изданного уголовного закона».
Несправедливость процитированного положения легко показать на примере. Предположим, что в 1996 г. по ч. 1 ст. 173 УК, предусматривавшей наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, осуждены за получение взятки с учетом роли каждого в совершенном преступлении А. к 10 годам лишения свободы и соучастник Б. - к 5 годам лишения свободы. С введением в действие УК 1996 г., если бы сохранилось положение ч. 3 ст. 56 УК 1960 г., меру наказания А. в соответствии с ч. 1 ст. 290 УК 1996 г., устанавливающей наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет, следовало бы смягчить до 5 лет лишения свободы, мера же наказания Б. осталась бы без изменения. Задачу о том, как следует поступить в отношении Б., чтобы была сохранена дифференцированность наказания в отношении обоих осужденных, легко решают студенты 2-го курса. По-видимому, меру наказания Б. нужно тоже сократить в два раза, т. е. снизить до двух с половиной лет лишения свободы.
Подобное решение не является новым в уголовном праве. Например, мексиканское уголовное законодательство предусматривало, что в приведенном случае установленное приговором наказание подлежит уменьшению в такой пропорции, в какой находится минимум наказания, определенный в предыдущем законе, по отношению к минимуму наказания, установленному новым законом. Снижение в данных случаях наказания пропорционально смягчению санкции нового закона в сравнении с прежним законом в максимальных пределах санкций предусматривалось и румынским уголовным законодательством.