Так, в российских исследованиях последнего времени отстаивается тезис о том, что преступность сотрудников ОВД следует рассматривать как самостоятельный вид преступности, имеющий ярко выраженную специфику, обусловленную личностью преступника и представляющий собой совокупность всех преступлений (служебных, общеуголовных, неосторожных и т.д.), совершенных сотрудниками органов внутренних дел в государстве за определенный промежуток времени.[209]
Другая точка зрения предполагает ограничение круга преступлений, совершаемых сотрудниками ОВД и милиции, применением такого признака, как совершение преступления с использованием служебного положения, поскольку именно служебное положение сотрудника ОВД, его полномочия во многом определяют характер совершаемых им преступлений и иных правонарушений. По мнению сторонников данной позиции, включение в изучаемый круг явлений группы общеуголовных, неосторожных и иных преступлений, совершенных независимо от использования служебного положения, лишает данный вид преступности своих характерных особенностей, поскольку в данном случаесотрудник ОВД не выступает в роли специального субъекта и ничем не будет отличаться от обычного преступника.[210]
На наш взгляд, ни одна из приведенных позиций не может рассматриваться в качестве приоритетной, поскольку речь идет о различных подходах к изучению указанного понятия – криминологическом и уголовно-правовом.
Первая точка зрения, безусловно, имеет смысл, когда мы ставим целью изучение в целом феномена преступлений и правонарушений сотрудников ОВД, т.е. рассматриваем криминологическое содержание явления. В этом случае, действительно, анализудолжна подлежать вся статистическая совокупность преступлений (служебных, общеуголовных, неосторожных и т.п.), объединенная на основании лишь одного признака – единого специальногосубъекта преступлений. Кроме того, в поле изучения должна быть вовлечена статистика таких «фоновых» явлений, как дисциплинарные проступки, административные правонарушения, отдельные формы делинквентного поведения, поскольку некоторые из них представляют для общества не меньшую опасность, нежели совершение отдельных преступных деяний.[211]
Акцентируя же внимание на преступности сотрудников ОВД как на определенной совокупности противоправных деяний, которая впоследствии может претендовать на место в самостоятельном институте Особенной части уголовного права, мы автоматически должны сужать поле нашего исследования рамками уголовно-правового подхода. В таком случае круг преступлений, согласно мнению второй группы авторов, логически должен включатьлишь те преступления, которые совершаются с использованием служебного положения.
Несмотря на то, что вопросы противодействия преступлениям, совершенных с использованием служебного положения, были в центре постоянного внимания юристов еще со времен СССР, однако и сегодня содержание понятия «использование служебного положения» является предметом продолжающейся дискуссии.
Напомним, что позиция ряда ученых сводится к узкому пониманию использования служебного положения – как осуществления действий, входящих в круг служебных обязанностей должностного лица и составляющих его компетенцию. Некоторые ученые при этом подчеркивают, что подобные действия возможны «… только при соответствующем служебном положении лица, во время несения службы».[212] В научно-практическом комментарии Уголовного кодекса Украины под редакцией В.В. Сташиса и В.Я. Тация также отмечается, что «…состав служебного злоупотребления будет отсутствовать, если должностное лицо, добиваясь необходимого ему решения, использует для этого не свое служебное положение, а личные связи, свой авторитет, общепризнанную важность занимаемой ею должности, дружеские или родственные отношения с другими должностными лицами».[213]
Сторонники иного направления отдают предпочтение более широкому пониманию использования служебного положения. По их мнению, поскольку субъект, занимая соответствующую должность и выполняя определенные обязанности в рамках своей служебной компетенции, имеет в силу этого определенный авторитет и служебные связи с другими должностными лицами, то он может оказывать на них влияние, благодаря чему обладает рядом фактических возможностей, которые возникают именно в связи с его занимаемой должностью.[214] Так, И.А. Гельфанд под использованием лицом своего служебного положения понимал как те действия, которые лицо могло совершить в силу выполнения служебных обязанностей, так и те, которые непосредственно не связаны с выполнением обязанностей службы, однако определяются возможностями, обусловленными служебным положением.[215]
Позиция третьей группы ученых отчасти сходна с приведенной точкой зрения. Под использованием служебного положения в данном случае понимаются не только действия, непосредственно связанные с выполнением обязанностей должностным лицом по месту службы, но и действия, совершенные вне службы, если они были обусловлены должностным авторитетом или влиянием. По мнению профессора Л. Гаухмана, использование полномочий охватывает деятельность как в рамках полномочий должностного лица, так и за ее пределами, однако в связи с его статусом. В обоих случаях это является использованием авторитета власти, которое может расширяться в зависимости от уровня служебного положения на различные сферы.[216]
С учетом приведенных положений очевидно, что совершение сотрудником ОВД сугубо профессионального, «милицейского» преступления возможно только в связи с имеющимся у него служебным положением, т.е. занятием определенной должности в системе органов внутренних дел, а также с использованием предоставленных сотруднику полномочий по службе, что делает возможным реализацию преступного посягательства по причинам объективного и субъективного характера.
Вместе с тем, материалы изученных уголовных дел свидетельствуют, что сотрудники ОВД совершают преступления и вне сферы служебной деятельности, однако с использованием должностных полномочий и иных атрибутов сотрудников ОВД (форменной одежды, служебного удостоверения, табельного оружия и спецсредств). В таких случаях сотрудники ОВД используют своеслужебное положение в широком смысле, т.е. используют служебный авторитет, служебные связи и возможности, вытекающие из служебного положения для оказания воздействия на других лиц. Кроме того, значительное число сотрудников ОВД как при совершении преступления, так и в процессе сокрытия следов преступления активно используют профессиональные навыки, знания оперативно-розыскной деятельности, уголовного и уголовно-процессуального законодательства, криминалистики.
Поэтому в данном исследовании в целях более широкого,криминологического изучения феномена преступности под использованием сотрудником ОВД своего служебного положенияпри совершении им преступлений как в сфере служебной деятельности, так и за ее пределами предлагается понимать:
– использование сотрудником ОВД любых фактических возможностей, вытекающих из полномочий, присущих сотруднику в связи с занимаемой должностью;
– использование атрибутов сотрудника ОВД – форменной одежды, служебного удостоверения, элементов экипировки и т.п.;
– использование специальных средств и/или табельного оружия;
– использование профессиональных знаний и навыков, которыми сотрудник владеет в силу выполнения им правоохранительных функций.
Данное определение, по мнению автора, позволит наиболее полно охарактеризовать рассматриваемую группу преступлений и более точно определить круг посягательств, относящихся к категории преступлений сотрудников ОВД, что в свою очередь, позволит разработать набор наиболее эффективных мер предупреждения преступлений и иных правонарушений, совершаемых сотрудниками ОВД.
Характеризуя данный вид преступлений, нельзя обойти вниманием и вопросы его субъективной стороны, относящиеся к форме вины, поскольку российские исследователи склонны относить к категории преступлений, совершаемых сотрудниками ОВД, только умышленные преступления, совершенные к тому же путем активных действий. Аргументируя такую позицию, С.А. Алтухов, например, указывает, что поскольку факты совершения сотрудниками милиции преступлений по неосторожности хотя и являются уголовно-наказуемыми и общественно-опасными, однако не могут относиться к категории «милицейских» преступлений «…из-за отсутствия умысла на причинение вреда деятельности государственного управления».[217]
С точки зрения криминологического изучения феноменапротивоправного поведения сотрудников правоохранительных органов предпочтительнее, на наш взгляд, будет рассмотрение, наряду с умышленными преступлениями, и преступлений, совершенных по неосторожности, если профессиональная принадлежность субъекта выступает в качестве условия совершения преступлений. К последним могут быть отнесены дорожно-транспортные происшествия, небрежное обращение с табельным оружием, халатность во время дежурства, т.е. ситуации, когда совершениеправонарушения достаточно часто обуславливается субъективным ощущением безнаказанности сотрудника в силу его принадлежности к правоохранительным органам (например, мнимое ощущение служебного «иммунитета» от сотрудников ГАИ). К тому же дополнительная общественная опасность неосторожных преступлений, совершаемых сотрудниками ОВД, заключается не только в нарушении общественных отношений, но и в формировании новых негативных антиобщественных отношений и связей.[218]