Специалисты многих стран мира относят специфический статус ОВД к числу наиболее криминогенных факторов, провоцирующих случаи превышения служебных полномочий и злоупотребления властью со стороны недостаточно устойчивых сотрудников. Действительно, наличие властных полномочий при отсутствии надежной системы контроля за поведением личного состава часто приводит на индивидуальном уровне к развитию чувствавседозволенности и как результат – к многочисленным случаям правонарушений со стороны сотрудников ОВД.[362]
Одновременно система ОВД отличается наличием консервативного стиля, в силу которого модифицирует свою деятельность достаточно медленно. Поскольку преступный мир постоянно изыскивает новые сферы деятельности и совершенствует формы совершения преступлений, обеспечивая тем самым постоянный прогресс в сфере преступных технологий, правоохранительныеорганы вынуждены довольствоваться положением «догоняющей», реактивной стороны. Это делает систему юстиции и уголовного законодательства зависимой в своем прогрессе не столько от факторов внутреннего саморазвития, сколько от факторов внешних, инициированных активностью криминального мира – общего количества преступлений, их новизны и резонанса, степени их общественной опасности. По этой причине законодательная база и правоохранительная практика формируется в основном не для упреждения «преступлений будущего», а как реакция на уже сформировавшиеся девиации общественной жизни. В правовом поле, таким образом, образуется определенный разрыв между мерами реагирования на правонарушение и ситуациями, которые в силу своей новизны и нестандартности вызывают затруднения при их правовой оценке и разрешении.
Отставание уголовно-правовой базы от реального развития преступного мира носит хронический характер и правоохранительные органы ежедневно имеют дело с подобным дефицитом эффективного законодательства. Так, из 10 законопроектов, необходимых сегодня для эффективной работы ОВД Украины, к 2004 г. удалось разработать и внедрить только 5. При этом только два из них дают реальный положительный эффект – о профилактике насилия в семье и о социальной адаптации лиц, освободившихся из мест лишения свободы. На неопределенный срок отложены проекты законов «Об органах внутренних дел», «О статусе следователя», об оружии, усилении админответственности за нарушение админнадзора и др.[363] Всего же в процессе рассмотренияВерховной Радой сейчас пребывает более 90 законопроектов, разработанных министерством и касающиеся его деятельности.[364]
Правовое регулирование трудовых отношений в милиции, меняясь на протяжении истории от положений полной военизации до статуса полумилитаризованного труда, также нуждается в существенной доработке. Сегодня остается открытым вопрос о том, что находясь, по сути, на государственной службе, сотрудники ОВД лишены возможности пользоваться правами, обязанностями и льготами в соответствии с Законом Украины «О государственной службе», поскольку действующее законодательствоо милиции не имеет четкого указания на отраслевую принадлежность норм, регламентирующих деятельность сотрудников ОВД. По причине несогласованности центральных органов исполнительной власти профессии работников милиции до сих пор не внесены в Государственный классификатор профессий. Одновременная регуляция деятельности ОВД общими нормами трудового права и нормами специального законодательства приводит ких дублированию и созданию «двойного трудового права», что закономерно влечет формирование у сотрудников правового нигилизма и убежденности в том, что только ведомственные приказы и инструкции являются основой их деятельности.[365]
Вызывает ощутимые затруднения на практике и отсутствие конституционного закрепления понятия и системы правоохранительных органов. В ст. 17 Конституции Украины, в частности, написано: «Обеспечение государственной безопасности и защита государственной границы Украины возлагаются на соответствующие военные формирования и правоохранительные органы государства, организация и порядок деятельности которых определяются законом». Но, как и во всех предыдущих конституциях, здесь нет четкого определения термина «правоохранительные органы», что дает основания для некоторых авторов высказывать сомнения относительно правомерности употребления данного термина вообще.
Исследователи в области управления органами внутренних дел отмечают, что если на местные администрации возлагается разработка системы усиления координации деятельности усилий правоохранительных органов на региональном уровне, то возникает, как минимум, две проблемы. Во-первых, требует уточнения, какие собственно органы должны быть включены в данный перечень. Только традиционные (суд, прокуратура, СБУ, МВД и др.) или такие относительно новые, как Координационный комитет борьбы с коррупцией и организованной преступностью, налоговые администрации, таможня и др. Во-вторых, следует определиться, могут ли рассматриваться в качестве правоохранительных органов многочисленные негосударственные объединения, которые не всегда обоснованно и правомерно берут на себя ряд правоохранительных функций. Речьидет о союзах юристов, судей, адвокатов, практических юристов, союзах ветеранов МВД и СБУ, добровольных общественных организациях типа «Ягуар», «Радар», «Меч и пламя».[366]
Перечисленные выше факторы – наличие у сотрудников властных полномочий, несовершенство нормативно-правовой базы и невозможность полностью воплощать требования закона на практике в силу неоднозначности возникающих ситуаций в своем комплексе порождают знаменитый феномен дискреционных полномочий, детерминирующий значительную часть всех правонарушений, совершаемых сотрудниками органов внутренних дел.
Понятие дискреционных полномочий (от фр. discretionnaire – зависящий от личного усмотрения) практически не рассматривалось в уголовном праве и криминологии советского периода, поскольку a priori предполагалось, что правоохранительная деятельность базируется на неукоснительном соблюдении советских законов, не допускающих двоякого толкования правовых норм и сводящих к минимуму возможность их субъективного применения.
Сам же термин «дискреция» долгое время либо вообще отсутствовал в юридических словарях, либо получал крайне негативное освещение. В Большой Советской Энциклопедии второго издания, например, дискреционная власть определяется как правовой институт в буржуазных государствах, «… легализующий «свободное усмотрение», т.е. полный произвол агентов исполнительной власти в центре и на местах. Также используется в империалистических государствах как система террористических методов управления. Служит одним из средств фашизации государственного аппарата. Юридически она означает закрепленную буржуазным законом возможность для администратора действовать по своему усмотрению».[367] По этой причине отечественными правоведами изучалась лишь часть субъективных элементов дискреционных действий сотрудников правоохранительных органов – их правосознание, убежденность, нравственные основы принятия решений.[368]
В своем современном толковании дискреционная власть выглядит уже не так устрашающе и определяется отечественными правоведами как «способ реализации публичной власти, при котором соответствующий субъект власти (орган или должностное лицо) применяет данные ему в рамках закона полномочия по собственному усмотрению, без необходимости согласования в какой-либо форме своих действий с другими субъектами».[369] Подобное определение сегодня максимально приближено к позициям зарубежных школ, выделяющих три ключевых элемента, которые и определяют дискрецию как «действия официального лица системы уголовной юстиции (1), которое в рамках своих официальных полномочий (2) принимает решение по собственному усмотрению (3)».[370] Дискреционные действия не безграничны, но очерчены рамками закона и основаны на личном опыте, профессиональной выучке служащего и политике министерства. Согласно комментарию К. Дэвиса «… должностное лицо прибегает к дискреции каждый раз, когда есть свобода выбора между возможным действием либо бездействием».[371]
Справедливости ради следует отметить, что не только правовая система советского периода, но и многие современные законодательные системы отрицают как законность, так и право полицейской дискреции на существование.[372] При этом неопровержимым есть и тот факт, что без дискреционных полномочий работа полиции была бы просто невозможной. В конце концов, на стадии задержания сотрудники часто не располагают доказательствами, необходимыми для суда, а действуют на основании интуиции. В ст. 25 Закона «О милиции», украинский законодатель также счел необходимым указать, что работник органов внутренних дел «самостоятельно принимает решения и несет за противоправные действия или бездеятельность дисциплинарную ответственность».
В отличие от школы континентального права, в Великобритании, напротив, наличие дискреции в действиях полиции никогда полностью не отрицалась. Более того, как в британской, так и в американской литературе имеются работы, рассматривающие феномен дискреции не только как неизбежное, но также как мудрое и желательное явление, являющееся сутью профессионального подхода.[373] В докладе лорда Скармана по факту массовых беспорядков в Брикстоне 1981 г. подчеркивается, что в случае конфликта требований закона и гражданского спокойствия приоритет должен отдаваться соблюдению последнего. И в этом случае на первое место в деятельности полиции выходит именно дискреция – «умение подстраивать свои действия под определенные обстоятельства», поскольку рассудительность есть лучшая часть полицейской доблести.[374]