Приведем пример.
В декабре 1998 г. в отношении гражданина Немилова Сергея Андреевича, одного из руководителей ТОО «Нахимовское», отделом дознания Службы ЮЗАО УФСНП по г. Москве было возбуждено уголовное дело. Действия Немилова С.А. были квалифицированы предварительным следствием по ч.2 ст. 199 УК РФ. Адвокат С.А.Немилова в своем ходатайстве в Гагаринский межмуниципальный суд г. Москвы, где слушалось дело С.А. Немилова, в частности, отметил:
«В материалах дела имеются два Решения №1 Учредителя ТОО «Нахимовское» от 08.07.96 о назначении Генеральным директором граждан Немилова и Никоненко. Учредитель не допрошен по вопросам выяснения действительных обстоятельств назначения Генерального директора. Многочисленные свидетельские показания также не дают однозначного ответа на данный вопрос. При таких обстоятельствах вывод следствия о том, что фактически Генеральным директором ТОО «Нахимовское» был Немилов, не обоснован».
Суд учел доводы адвоката. Дело было передано на новое расследование, в ходе которого было установлено, что Немилов С.А. фактически не являлся Генеральным директором ТОО «Нахимовское» и не имел доступа к документам бухгалтерской отчетности. Уголовное дело в отношении Немилова С.А. было прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления.
При построении защиты обвиняемого в совершении налогового преступления адвокату не следует забывать и о психофизических характеристиках клиента, составляющих в соответствии со ст. 19 УК РФ субъективные условия уголовной ответственности, в первую очередь вменяемости. Ст. 21 УК РФ дает несколько иную, чем в прежнем Кодексе, формулировку невменяемости. А именно, согласно ч.1 ст. 11 УК РСФСР 1960 г., состояние лица, находившегося во время совершения общественно опасного деяния в состоянии невменяемости, определялось, как неспособность отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими вследствие хронической душевной болезни, временного расстройства душевной деятельности, слабоумия или иного болезненного состояния; в ч.1 ст. 21 УК РФ это состояние определяется, как неспособность осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики. Понятно, что неспособность отдавать себе отчет в своих действиях является более сильным условием невменяемости, нежели неспособность осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, прежде всего потому, что иное значение в новом кодексе приобретал термин «действия»: в первой формулировке он относится к любым действиям субъекта, во второй -только непосредственно к действию, содержащему состав преступления. Кроме того, способность руководить своими действиями не исключает неспособности осознавать их фактический характер и общественную опасность. Например, при определенных психических заболеваниях человек способен заниматься профессиональной деятельностью, ясно выражать свои мысли, совершать целенаправленные действия. Однако, в силу социальной дезадаптации, он может не осознавать, к примеру, необходимости своевременного представления налоговой декларации, как общественной опасности подобного бездействия.
Статья 22 УК РФ вводит понятие уголовной ответственности лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости. Последнее условие в юридической литературе получило название ограниченной, или уменьшенной вменяемости, что не совсем верно отражает содержание нормы закона, поскольку речь в ней идет не о третьем, промежуточном состоянии между вменяемостью и невменяемости, а о разновидности вменяемости, которая характеризуется тем, что лицо не в полной мере осознает фактический характер и общественную опасность своих действий либо не в полный мере обладает способностью руководить своими действиями вследствие психического расстройства, что не исключает уголовной ответственности, однако должно учитываться судом при назначении наказания (в соответствии со ст.61 УК РФ) и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера (ч.2 ст.22 УК РФ).
В связи с этим адвокату необходимо поставить перед клиентом вопрос о возможном наличии у него заболеваний, которые могут послужить в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.
В действующем Уголовном кодексе Российской Федерации достаточно полно реализованы принципы гуманности и справедливости при назначении. В главе 8 законодатель устанавливает ряд обстоятельств, исключающих преступность деяния, которые отсутствовали в прежнем кодексе. В частности, впервые введены такие обстоятельства, исключающие вменение, как физическое или психическое принуждение (ст.40 УК РФ), обоснованный риск (ст.42 УК РФ), исполнение приказа или распоряжения (ст.43 УК РФ). Эти нормы можно эффективно использовать в защите налогоплательщика.
По мнению большинства ученых-правоведов, субъективная сторона характеризуется психическим отношением лица к совершенному им преступному деянию и состоит из трех признаков: вины, мотива и цели. Вина, при этом, является основным признаком субъективной стороны любого состава преступления.
В настоящее время, в юридической литературе преобладает мнение, согласно которой вина при совершении преступлений, квалифицируемых по ст. ст. 198 и 199 УК РФ, характеризуется только одной формой — умыслом, причем прямым умыслом. Этой позиции, в частности, придерживаются Л.Д. Гаухман, A.M. Яковлев, О.Г. Соловьев, И.И. Кучеров[48].
Представляется, что позиция о «прямоумышленности» налоговых преступлений является правильной. Как справедливо заметил О.Г. Соловьев, совершая преступление с косвенным умыслом, субъект может надеяться, что последствия по каким-то причинам не наступят (надежда «на авось»). Но, как уже отмечалось, общественная опасность уклонения от уплаты налогов заключается в умышленном невыполнении конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, что влечет непоступление денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации. Данное определение сочетает в себе формальный и материальный признаки. При этом формальный признак выражен посредством ссылки на конституционную норму, содержание которой заведомо известно гражданам, а материальный признак - посредством указания на событие, причинно-следственная связь, которого с неуплатой налогов является самоочевидной. Это исключает ситуацию совершения деяния, состоящего в неуплате налога, без прямого умысла. Что же касается соучастников данного преступления - пособников или подстрекателей, то в их действиях при определенных обстоятельствах может быть косвенный умысел.
Вместе с тем, ряд авторов считают, что не исключена возможность совершения налогового преступления и с косвенным умыслом[38].
Адвокату необходимо четко представлять причину возникших разночтений и использовать данное обстоятельство при осуществлении им функций защитника. Диспозиции ч.1 ст. 198 и ч.1 ст. 199 УК РФ формулируют формальные составы преступлений. В то же время, в примечании к этим статьям законодатель, фактически, подменил понятие «уклонение от уплаты налогов» понятием «неуплата налогов». Так, в примечании 1 к ст. 198 УК РФ говорится о неуплаченном налоге и (или) страховом сборе, а в примечании к ст. 199 УК РФ - о неуплаченных налогах и (или) страховых сборах. Такая конструкция присуща преступлениям с материальным составом. А материальный состав преступления допускает неосторожную форму вины при определении субъективной стороны преступного деяния. Такая неопределенность в вопросе о форме вины позволила в свое время П.С. Яни высказать мнение о том, что налоговое преступление, в частности по ст. 162 УК РСФСР, может совершаться и по небрежности[53]. Очевидно, что это не так. Возражая П.С. Яни, А.В. Иванчин справедливо замечает, что неосторожные деяния, подпадающие сейчас под признаки ст. 198 и 199 УК РФ, не достигают требуемого для привлечения к уголовной ответственности уровня общественной ответственности. Уголовную ответственность влечет не любая не уплата налогов, а лишь такая, которая наступает из-за общественно опасных умышленных действий виновного.
Однако органы налоговой полиции и прокуратуры достаточно часто придерживаются другой точки зрения, согласно которой субъективная сторона налогового преступления характеризуется двумя возможными формами вины: умыслом и неосторожностью. В обоснование этой позиции обычно кладется норма ч.2 ст.24 УК РФ в редакции Федерального закона от 25 июня 1998 г., согласно которой деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Кодекса. Из этого делается вывод о том, что, если указанное не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части, то деяние может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности. В ст.ст. 198 и 199 УК РФ нет указаний на неосторожность, значит, налоговые преступления могут быть совершены как умышленно, так и по неосторожности.
В этом рассуждении содержатся логические ошибки, которые адвокат должен уметь в убедительной форме предъявить суду в случае, если последний займет позицию его оппонентов. Для этого мы предлагаем использовать следующую аргументацию.
Согласно ч.2 ст.24 в редакции Федерального закона от 25 июня 1998 г. деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ. На основании этой нормы только как неосторожные квалифицируются, например, деяния, описываемые ст.ст. 109 (Причинение смерти по неосторожности), 118 (Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности), 168 (Уничтожение или повреждение имущества по неосторожности), 261 (Уничтожение или повреждение лесов), 347 (Уничтожение или повреждение военного имущества по неосторожности).