В области частного права школа естественного права отнюдь не была революционной. Она не отказалась от решений, восходивших к постглоссаторам. Такие решения можно встретить у Гроция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго – в Германии, с той оговоркой, что эти решения соответствуют «разуму». Школа естественного права требовала лишь, чтобы нормы римского права применялись там, где это уместно, и в той мере, в какой они не противоречили разуму, справедливости, сознанию и потребностям общества, каким оно было в XVII–XVIII веках. Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению и толкованию. Она отрицательно относилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать «общему мнению сведущих», и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало как «писаный разум». В области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вместо римского права; оно занималось лишь деталями – согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но не созданием новых основ частного права.
В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение к давней деятельности университетов, предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из «разума». Эти разумные модели в значительной степени были созданы по английскому образцу, так как английское право, не выдерживавшее сравнения в области частного права с римским правом, возникнув для регулирования отношений между Короной и частными лицами, лучше, чем какое-либо другое право, примиряло нужды администрации и полиции со свободой подданных.
Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности.
3. Характеристика романо-германской правовой семьи
Большинство исследователей сходятся на том, что основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права. Романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны, или ее Конституция. Законы, регулирующие общественные отношения, охватываемые определенной отраслью права, могут объединяться законодательными органами в единый свод, который базируется на общих принципах. Противоречия между отдельными нормами, входящими в него, устраняются. Такой свод законов называется кодексом. Система романо-германского права ориентирована на кодексы, в которых получают закрепление основные права как физических, так и юридических лиц. Когда перед судом предстают тяжущиеся или суду предстоит расследовать уголовное дело, то, наряду с установлением истины по конкретному делу, юристы находят применимую к данному случаю норму права. Это относится к положениям как материального, так и процессуального права. Юристы судебно-следственных и административно-хозяйственных органов должны обращать внимание на публикации ученых с целью лучшего толкования положений кодексов (особенно в Германии).
В романо-германской системе придается немалое значение так называемым «вторичным правовым нормам». Наряду с этим не игнорируются и казусы (решенные судами дела как образцы правоприменительной практики), но для судей они не имеют значения прецедента.
Система англосаксонского права, наоборот, придает исключительно важное значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами (статутами, биллями и т. п.), а предшествующим решением высшем суда страны (или штата) по аналогичному делу. Доктрина «stare decisis» (оставьте приговор, решение суда как действующий пример) является сущностью англосаксонской системы права. Эта доктрина подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов.
В странах с романо-германской системой права (помимо Германии и Австрии) определять конституционность или антиконституционность законов могут Верховные суды. Тот же принцип характерен для Бирмы, Бразилии и Японии. В России подобные полномочия принадлежат Конституционному суду. Аналогичной компетенцией (правда, в меньшем объеме) обладает Конституционный совет Франции. Но он не входит в состав судебной системы данной страны.
Следует сделать акцент и на различии в органах, применяющих право в государствах с одной и другой системами. В странах с романо-германской правовой системой суды разделяются по инстанциям либо по отраслям материального права; дела, связанные с правонарушениями, являются основным предметом деятельности конкретного суда (например, административных судов в Финляндии и Франции). В странах с англосаксонской системой права издавна установилось подразделение на суды «общего права» и «суды справедливости», что не исключает, правда, разделения судов по инстанциям. «Суды справедливости», такие, например, как Суд лорда-канцлера, «3вездная Палата» и т. п., намного моложе, чем суды «общего права» (например, Суд Королевской скамьи или Суд палаты «шахматной доски»). Деятельность «судов справедливости» была, с одной стороны, связана с укреплением королевской власти, а с другой – с усложнением и развитием новых социально-экономических отношений в Англии, а затем и в Америке, Новой Зеландии, Австралии и т. д. Так, «суды справедливости» активно вторгались в правотворчество (устанавливая так называемые вторичные правовые нормы) там и тогда, где и когда общее право не предусматривало подходящего возмещения за причинение материального ущерба индивидууму (частному лицу). Суд лорда-канцлера стал принимать к рассмотрению дела по искам, связанным с правом управления чужим имуществом по доверенности, в то время как суды «общего права» традиционно отказывали в этом.
В настоящее время в США, в федеральной системе, упразднено подобное деление судов. Отказались от этого и в судебных инстанциях штата Нью-Йорк. Там все дела рассматриваются одними и теми же судами, хотя принципы отправления правосудия согласно раздельной юрисдикции судов «общего права» и «судов справедливости» по-прежнему реализуются по-разному. Некоторые штаты, например Нью-Джерси, сохранили свою приверженность к раздельному существованию «судов справедливости» и «в общем права». В других штатах, например в Пенсильвании, в одной и той же судебной инстанции раздельно действуют судьи, руководствующиеся нормами общего права и принципами справедливости.
Наиболее древней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во в всех трех правовых системах, включая мусульманскую.
Так, в романо-германской семье, созданной под сильным влиянием классического римского права, существование правовом обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой – потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. То, что данная система придает закону (кодификации) исключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, а тем более, почти сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона.
В период раннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их называли рахинбургами (рахимбургами), у древних скандинавов – лагманами и т. п. Поскольку у скандинавов значение правового обычая сохранялось дольше, чем у других народов, до нас дошло и больше достоверных сведений о деятельности лагманов (особенно в Швеции). Первоначально лагманов выбирали на собраниях каждого племени (ландстингах). Позднее эта должность, требовавшая знания наизусть обычаев того или иного племени, стала наследуемой. В эпоху средневековья, когда в границах поселения отдельных шведских племен были образованы провинции Шведского королевства, должности провинциальных лагманов сохранялись.
Основными обязанностями лагманов и в то время были:
1. хорошее знание правовых обычаев;
2. выступления перед населением на ландстингах с пересказом и комментированием обычаев;
3. создание или редактирование новых правовых обычаев, если в этом была необходимость, и доведение их до сведения населения на ландстинге для одобрения.
Следует подчеркнуть, что, трактуя и комментируя правовой обычай, лагман не имел права наряду с судьями участвовать в вынесении приговора или решения по делу. В какой-то мере в этом отношении он напоминал древнеримского претора.
Под влиянием все шире распространявшегося рецепированного или вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельных регионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.), исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает Рене Давид обычаи «...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними».