С точки зрения неоинституциональной теории, лицензирование может быть отнесено к категориинеоклассического контракта, характеризующегося долговременностью отношений, специфичностью объекта, наличием значительной степени неопределенности и возможности разрешения споров в ходе арбитражного делопроизводства, о чем свидетельствует структура лицензионного договора (см. Приложение № 3). И действительно, обычно лицензионные договоры заключаются на период от 5 до 10 лет в зависимости от объекта лицензии и степени его освоения (см. Таблица № 2.3)[54].
Таблица № 2.3
Средняя длительность лицензионных договоров и
договоров на передачу ноу-хау
| №п/п | Характеристика договора | Расчетный срок действия договора в годах |
| 1. | Договоры на ноу-хау, освоение которых не требует больших капитальных затрат и длительных сроков освоения | 5-7 |
| 2. | Лицензии, объектом которых является продукция с коротким сроком морального старения (изделия бытовой электроники и т.д.) | 5-7 |
| 3. | Договоры на ноу-хау, освоение которых связано с дополнительными сроками поставок оборудования, значительными капитальными затратами и сроком освоения свыше 2-х лет | 7-10 |
| 4. | Лицензии, за исключением отмеченных в п. 2 | 7-10 |
Объектом лицензии являются специфицированные товары: ОИС по определению являются уникальными благами, поскольку условия их правовой охраны предполагают наличие определенной новизны, более высокого технического уровня, чем существующие аналоги.
Долгосрочный характер подтверждает также наличие неопределенности в отношении условий соглашения ввиду их растянутости во времени. Эта характеристика особенно актуальна в нашей стране. Причем степень неопределенности для лицензиата, как правило, выше, чем для лицензиара: ведь именно лицензиат будет выпускать продукцию по лицензии, и экономический эффект от будущего производства в момент заключения договора, естественно, является для него прогнозной (вероятностной) величиной. Сбалансировать степень риска обеих сторон позволяет варьирование форм денежного вознаграждения за предоставление лицензии. Денежное вознаграждение является платой за лицензию и выступает в форме лицензионных платежей трех видов:
2) паушальный платеж;
3) комбинированный.
Платеж на базе роялти подразумевает, что лицензиат периодически по истечении отчетного периода осуществляет лицензиару платежи, размер которых устанавливается в виде процентных отчислений от выручки от реализации лицензионной продукции или фиксированных сумм от цены этой продукции. Довольно часто в лицензионных договорах партнеры оговаривают «скользящие» роялти. Такая форма предусматривает перевод лицензиатом лицензиару фиксированных роялти до достижения лицензиатом определенного объема производства лицензионной продукции или сумм ее реализации. При превышении этих объемов или сумм устанавливается уже другой (как правило, уменьшенный) размер роялти. Такая форма оплаты стимулирует лицензиата к увеличению объемов продаж, поскольку при этом увеличивается его доля прибыли.
Очевидно, что такая форма оплаты выгодна прежде всего лицензиату, поскольку покупая лицензию, возмещать ее стоимость он начнет только с началом выпуска продукции, и платить будет только при наличии реальных доходов от реализации произведенной продукции. Лицензиар в данном случае будет находиться в менее выгодном положении, поскольку, продав лицензию, он получит доход только в сроки и на условиях, зависящих от успеха лицензиата по освоению лицензии. В случае отсутствия дохода у лицензиата, лицензиар также ничего не получит. Но при этом у последнего останутся непокрытыми расходы по созданию или приобретению объекта лицензии, и в итоге он окажется в убытке, тогда как лицензиат не понесет потерь (конечно, за исключением расходов по освоению лицензии).
Более выгодной для лицензиара является вторая форма платежей – паушальная, предусматривающая фиксированную в договоре сумму денежного вознаграждения за лицензию, вне зависимости от объемов и цен реализации продукции. При этом лицензиар получает гарантированный доход, покрывая свои расходы, а лицензиат в случае превышения лицензионного платежа над доходами от реализации лицензионной продукции окажется в убытке. Но здесь существует и возможность выигрыша лицензиата, в случае если доходы от продажи лицензионной продукции будут значительно превышать фиксированный размер платежа.
Баланс интересов обеих сторон лицензионного соглашения достигается в основном двумя путями:
1) при наличии в договоре условия о платежах в форме роялти предусматривается также условие о минимальных гарантированных платежах;
2) выплаты лицензионных платежей предусматривается в комбинированной форме.
В первом случае лицензиару обеспечивается выплата платежей, представляющих разницу между ежегодными фиксированными суммами, оговоренными сторонами в договоре, и суммой переведенных лицензиатом роялти.
Во втором случае договором предусматривается комбинированная форма платежей, представляющая собой сочетание двух вышеназванных, то есть наличие фиксированного платежа наряду с выплатами на базе роялти.
Размер лицензионных платежей определяется исходя из экономических параметров деятельности лицензиата и лицензиара на базе соизмерения издержек и выгод от лицензионной операции. Совокупные лицензионные платежи представляют собой ничто иное как «цену лицензии», и их расчет будет рассмотрен подробнее в соответствующей главе настоящей работы.
Разночтения в определении сущности лицензионного договора, как представляется, возникают вследствие объединения многими авторами в понятие лицензионного договора двух, на наш взгляд, различных видов сделок с ОИС: лицензионные сделки и передача ноу-хау[55]. Как показывает мировой опыт лицензионной торговли, передача ноу-хау, как правило, является составной частью лицензионной сделки, но может осуществляться и отдельно. Так, ноу-хау передается по более чем 85 % заключаемых лицензионных соглашений: более 50 % одновременно с изобретениями и более 35 % только на ноу-хау[56]. То, что договоры на ноу-хау заключаются практически наравне с классическими лицензиями, имеет вполне понятное объяснение. Патентное описание (формула изобретения, существенные признаки промышленного образца) обычно составляются таким образом, что раскрыв существо запатентованного РИД, патентообладатель, тем не менее, оставляет нераскрытой значительную часть информации (описание технологического процессы, нюансы промышленного освоения и т.д.) о промышленном внедрении данного ОИС. В связи с этим лицензиат вынужден, получая разрешение на использование охраняемого ОИС, приобретать также и засекреченное ноу-хау, иначе он будет не в состоянии внедрить данный ОИС с таким же экономическим эффектом, что и патентообладатель.
Вышесказанное подчеркивает значимость ноу-хау и его тесную взаимосвязь с охраняемыми ОИС, но не означает, что лицензионные сделки и передача ноу-хау имеют одинаковую природу. Различие между названными сделками было описано выше, и, на наш взгляд, оно настолько существенно, что данные трансакции можно рассматривать как самостоятельные формы коммерциализации ОИС, несмотря на то, что зачастую они оформляются одним документом.
3. Передача ноу-хау
Раскрытое нами ранее содержание данного договора обуславливает наличие некоторых специфических черт трансакций по передаче такого ОИС, как ноу-хау. Здесь стоит вспомнить замечание В.И. Мухопада в отношении фактически безвозвратного характера передачи знаний, опыта и т.д. Это означает, что, получив однажды ноу-хау, узнав его, лицензиат может использовать его без ограничений во времени и в пространстве. Тем более что монополия на ноу-хау, по определению, не имеет временных ограничений и действует до тех пор, пока соблюдаются условия конфиденциальности в отличие от охраняемых законом ОИС, монополия на которые ограничивается сроком действия охранного документа. В связи с этим складывается впечатление, что в принципе не может идти речи о временном (возвратном) характере договора на передачу ноу-хау. На самом деле, существует возможность обеспечения временного использования ноу-хау. Возвратить ноу-хау, конечно, нельзя, но можно «возвратить» передаваемое право на его использование путем ограничения срока использования ноу-хау получающей стороной. Это обстоятельство еще раз доказывает, что предметом договора на передачу ноу-хау является не только само ноу-хау, но и право на его использование, без которого невозможно было бы обеспечить временный характер использования ноу-хау, и договор ноу-хау в любом случае носил бы характер купли-продажи данного ОИС.
Очевидно, что вышеописанный механизм действует прежде всего в интересах продавца технологии. Вместе с тем на практике существует несколько приемов, обеспечивающих соблюдение и интересов покупателя, для которого прекращение использования ноу-хау означает зачастую значительные экономические потери. К таким приемам относятся следующие меры[57]: