В общем виде стоимость ОИС в целях предоставления его в качестве залога – так называемая залоговая стоимость - определяется ценой реализации заложенного имущества. В соответствии со ст.334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенных прав на объекты интеллектуальной собственности. Согласно статьям 349 и 350 ГК РФ удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенных прав с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. В таком случае возникает вопрос о соотнесении рыночной и продажной (ликвидационной) стоимости заложенных прав интеллектуальной собственности.
В соответствии с рекомендациями пунктов 5 и 6 Инструктивного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 при наличии спора между залогодателем и залогодержателем начальная продажная цена заложенного имущества устанавливается судом исходя из рыночной цены этого имущества. Однако залоговая стоимость отличается от рыночной ввиду разницы в сроке экспозиции на рынке. Заложенное имущество, реализуемое по решению суда, имеет весьма ограниченный срок экспозиции, недостаточный для адекватного маркетинга, являющегося необходимым условием установления рыночной стоимости. Ввиду этого банк (залогодержатель) в большинстве случаев просит определить ликвидационную стоимость, то есть можно заключить, что залоговая стоимость является разновидностью ликвидационной.
Необходимо отметить, что определение величины скидки, применяемой к рыночной стоимости для расчета ликвидационной, является достаточно сложной процедурой, поскольку не всегда можно точно определить время экспозиции объекта. При этом помимо скидки на короткий период экспозиции, как правило, банками применяются также скидки, связанные с рисками непогашения кредита.
Для различного имущества, в зависимости от ограничения срока экспозиции на рынке и характера ликвидации (вынужденной или упорядоченной), ликвидационная стоимость составляет от 10 до 80% от рыночной[70]. При определении такой стоимости наиболее приемлемым является поиск сделок с ограниченным сроком экспозиции на рынке. Тем не менее, время экспозиции объекта оценки все равно будет неопределенно. В связи с этим возникает необходимость в вероятностных методах расчета различных сценариев продажи.
На практике более приемлемым считается определение рыночной стоимости объекта залога и выдача кредита в размере определенного процента от этой стоимости, обычно он составляет в среднем 50-60%[71]. Ведь, как уже отмечалось, решение о предоставлении и размерах кредита зависит не только от стоимости закладываемого имущества, но и от оценки вероятности погашения клиентом кредита в целом. Такое решение каждый банк принимает самостоятельно, в зависимости от своей кредитной политики.
Рассмотренная выше форма коммерциализации интеллектуальной собственности является примером «чистой» сделки с ОИС, где основным и единственным предметом отношений двух сторон является ОИС и возможность его использования. Между тем, сделки с ОИС зачастую совершаются в рамках более сложных договорных отношений. Весьма распространенным примером таких отношений могут служить так называемые «корпоративные трансакции». К корпоративным трансакциям обычно относят операции, в результате которых происходят какие-либо изменения в структуре или статусе предприятий (фирм). Такие операции могут осуществлять в различных формах, в частности:
- слияние двух или нескольких отдельных компаний или поглощение одной компании другой;
- создание, реструктуризация или ликвидация предприятий;
- национализация или приватизация предприятий и др.
Изменения в структуре или статусе хозяйствующих субъектов, как правило, сопровождаются переходом из рук в руки полностью или частично имущественных комплексов участвующих в данных трансакциях предприятий. Соответственно, интеллектуальная собственность, как часть имущественного комплекса (нематериальный актив), также становится предметом трансакции. То есть, в таких случаях коммерциализация ОИС становится составной частью сложных операций, связанных с перераспределением между субъектами производственных и финансовых ресурсов в целях их наиболее эффективного использования. Специфику данной ситуации придает наличие корпоративного имущественного (экономического) интереса. Это означает, что, как правило, экономические интересы участвующих в сделке сторон не являются абсолютно разнонаправленными: их объединяет общая цель – формирование эффективного бизнеса. Данное обстоятельство обуславливает и особенности ценообразования при такой форме коммерциализации ОИС.
При осуществлении корпоративных трансакций ОИС выступает в качестве вклада в уставный капитал. Исключение составляет такая форма корпоративных трансакций, как ликвидация предприятия. В данном случае имущество предприятия реализуется на рынке, т.е. распродается. Тем самым, ОИС становится объектом купли-продажи на открытом рынке, и ценообразование при этом осуществляется описанным выше способом с учетом характера и сроков ликвидации (экспозиции на рынке).
Внесение ОИС в уставный капитал имеет определенное институционально-законодательное оформление. В соответствии со статьей 66 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ вкладом в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества могут быть имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. Таким образом, законодательством допускается внесение в уставный капитал имущественных прав на ОИС. Основанием для такого заключения может служить также постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» от 1.07.96 № 6/8 (ст.17).
Интеллектуальная собственность может выступать в качестве вклада как во вновь учреждаемое общество, так и для увеличения размера уставного капитала уже существующего общества. Причем это обстоятельство (разграничение на вклады в новые и уже действующие общества) в соответствии с российским законодательством отражается на принципах определения стоимости вносимого вклада. Так, согласно п. 3 ст. 34 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ (далее также - Закон) денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями, в то время как при оплате дополнительных акций и иных ценных бумаг общества неденежными средствами денежная оценка вносимого имущества производится советом директоров (наблюдательным советом) общества в порядке, предусмотренном статьей 77 Закона. В свою очередь, ст. 77 устанавливает требования к определению рыночной стоимости имущества. Тем самым закреплено, что внесение ОИС в качестве вклада в уставные капиталы, в том числе их денежная оценка, производится по соглашению участников общества, при этом вид стоимости, на основе которой вносится ОИС, регламентирован только в случае увеличения уставного капитала уже действующего общества – такой вклад оценивается по рыночной стоимости. В этих целях Закон дает свою трактовку рыночной стоимости имущества - это «цена, по которой продавец, имеющий полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его продавать, согласен был бы продать его, а покупатель, имеющий полную информацию о стоимости имущества и не обязанный его приобрести, согласен был бы его приобрести».
Экономическим обоснованием различных требований относительно вида стоимости, как представляется, является то, что стоимость вклада в новое общество в большей степени определяется упомянутыми ранее корпоративными интересами и эффективностью использования объекта в рамках конкретного инвестиционного проекта (новый бизнес фактически является инвестиционным, а ввиду участия ОИС - нововведений, новых технологий - зачастую и инновационным проектом). В этом случае не в полной мере выполняются условия «чистой сделки», поскольку в отличие от традиционной рыночной трансакции при корпоративных сделках обе стороны могут быть заинтересованы в завышении (занижении) стоимости вклада в зависимости от корпоративных интересов: привлечение крупных инвестиций под значительный уставный капитал или минимизация налогообложения при заниженной стоимости активов. Кроме того, вклад оплачивается не деньгами (абсолютно ликвидным, обезличенным активом), а ценными бумагами, имеющими свою потребительную стоимость как права на получение доли дохода и возможности в той или иной степени влиять на финансово-хозяйственную деятельность предприятия (или контролировать ее). При этом стоимость вклада уравновешивается тем доходом, который данный объект (ОИС) в состоянии обеспечить в рамках конкретного инвестиционного проекта. Эти обстоятельства обуславливают, во-первых, необходимость независимой экспертизы, дабы согласование интересов опиралось на экономически обоснованную величину стоимости вклада при условии предоставления достаточной свободы для переговорного процесса участникам данного проекта; во-вторых, принятие в качестве базы для такого согласования инвестиционной стоимости ОИС, определяемой эффективностью использования данного объекта и являющейся экономическим балансом интересов сторон. Немаловажную роль здесь играет и фактор трансакционных издержек: снизить их величину (в свете высокого риска начала нового бизнеса) в достаточной степени может четкое согласование интересов сторон на начальном этапе – соглашение о величинах денежных оценок вносимых вкладов. Естественно, что эти величины должны иметь экономическое обоснование, которым и является определенная независимым оценщиком инвестиционная стоимость объекта.