Порядок заключения договора строительного подряда регламентируется общими положениями ГК для договоров, заключаемых по свободному усмотрению сторон, согласно которым выбор контрагента, определение условий договора осуществляются сторонами самостоятельно либо путем торгов. Широкое распространение практики подрядных торгов составляет важную особенность заключения договора строительного подряда. Порядок организации и проведения торгов определяется Положением о подрядных торгах в Российской Федерации <*>.
Утверждено распоряжением Госкомимущества России и Государственного комитета РФ по вопросам архитектуры и строительства от 13 апреля 1993 г. N 660-р/18-7 // БНА РФ. 1993. N 8; 1995. N 1.
В строительном подряде важно правильно определить момент заключения договора. Он должен выбираться сторонами с учетом того обстоятельства, что подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, а также со сметой, определяющей стоимость работ (п. 1 ст. 743 ГК). При этом нередко частью технической документации заказчик должен обладать еще до начала работ. Так, при строительстве (капитальном ремонте) объектов, эксплуатация которых затрагивает публичные интересы, до начала выполнения работ заказчик в установленном порядке обязан получить разрешение на их проведение: получить "право на строительство (реконструкцию)" или "право на проведение капитального, планово-предупредительного ремонта, перепланировки помещений и др." <*>. Преждевременно было бы заключать договор до получения названных документов. Поэтому договоры на выполнение подобных работ, как правило, заключаются в тот момент, когда будущий заказчик уже имеет часть технической документации, необходимую и достаточную для начала выполнения работ.
Основанием для получения права на строительство является распорядительный акт государственных органов или органов местного самоуправления, оформленный на основании комплекса исходно-разрешительной документации (ИРД). В состав ИРД входят: градостроительное заключение, включающее заключение по земельным отношениям; заключение по инженерному обеспечению объекта; заключение экологической экспертизы (по необходимости) и др.
5. Риск в договоре строительного подряда. Отношения сторон по вопросу о распределении рисков регулируются правилами, содержащимися в общих положениях о подряде (ст. 705 ГК и др.), и нормами § 3 гл. 37 ГК.
Заметим также, что нормы о распределении рисков между сторонами договора строительного подряда в значительной степени совпадают с содержащимися в общих положениях о подряде (ст. 705 ГК). Прежде всего это правило о том, что работа выполняется на риск подрядчика. Риск подрядчика сводится к тому, что он принимает на себя, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон, все неблагоприятные последствия, возникающие в силу случайных обстоятельств, не зависящих от воли и поведения сторон.
В то же время, в правилах о строительном подряде, принимая во внимание его длительные сроки и зависимость многих условий строительства от заказчика, ряд рисков переносятся с подрядчика на заказчика. Тем самым в подобных ситуациях снижается риск подрядчика.
Так, в п. 1 ст. 741 ГК предусмотрено, что риск случайного повреждения или случайной гибели объекта строительства до момента его приемки несет подрядчик. Следовательно, при случайной гибели (повреждении) объекта строительства до сдачи его заказчику подрядчик (как и при обычном подряде) лишен права требовать вознаграждения за выполненные работы.
Особыми являются лишь следующие положения. Во-первых, п. 1 ст. 741 ГК в отличие от ст. 705 ГК содержит императивные предписания и исключает принятие сторонами иного решения о распределении рисков в подобных случаях.
Во-вторых, при гибели (повреждении) не по вине подрядчика результата отдельного этапа работ, наступившей до приемки работ в целом, но после приемки заказчиком отдельного этапа работ, применяется специальный порядок распределения рисков. С момента приемки результата отдельного этапа выполненных работ риск его случайной гибели (повреждения) переносится на заказчика (п. 3 ст. 753 ГК). Примером может служить следующий случай. Подрядчик осуществлял строительство здания речного пароходства. В договоре выделялись этапы работ: возведение фундамента, строительство надземной части здания, отделочные работы. Возведение фундамента было завершено и в установленном порядке принято заказчиком. Весенним разливом реки, сопровождающимся подъемом воды выше предельных отметок, фундамент смыло. Работы по его сооружению подрядчик вынужден был выполнить вторично. При таких обстоятельствах фундамент должен быть восстановлен за счет средств заказчика.
В-третьих, специальное правило о переносе риска на заказчика предусмотрено и для случаев гибели или повреждения объекта строительства (до его приемки) вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика (п. 2 ст. 741 ГК). В подобной ситуации риск переносится на заказчика лишь при условии, что подрядчик предупредил заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результата работ (п. 1 ст. 716 ГК). При соблюдении этих условий подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ.
Снижение риска подрядчика в строительном подряде допускается и при превышении подрядчиком определенной твердо цены. По общему правилу, риски превышения твердой цены несет подрядчик (п. 6 ст. 709, п. 1 ст. 743 ГК). Исключение составляют предусмотренные нормами о строительном подряде случаи переноса указанного риска с подрядчика на заказчика. Так, при обнаружении подрядчиком необходимости выполнения дополнительных работ либо при превышении им сметы не менее чем на 10% вследствие удорожания работ закон обязывает заказчика возместить подрядчику дополнительные затраты (п. 3, 4 ст. 743 и п. 3 ст. 744 ГК) (подробнее об этом см. далее о цене работ).
Риск случайной гибели (повреждения) материалов, оборудования, переданных для переработки (обработки) вещи, распределяется в договоре строительного подряда в соответствии с общими правилами п. 1 ст. 705 ГК, согласно которым предполагается, что риск падает на сторону, предоставившую материалы (вещи).
Также согласно общим положениям о договоре подряда возлагаются риски при просрочке передачи или приемки результата работы. Соответствующие риски несет просрочившая сторона (п. 2 ст. 705 ГК).
Страхование на период строительства. В отношении стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материалов, оборудования и другого имущества, либо ответственность за причинение при строительстве вреда другим лицам, договором может быть предусмотрена обязанность застраховать соответствующие риски. Условия такого страхования должны быть сообщены контрагенту по договору строительного подряда (п. 1 ст. 742 ГК). Подобное страхование имеет временные границы. Оно прекращается вместе с прекращением подрядного обязательства.
6. Предмет договора строительного подряда и другие условия. К числу существенных условий рассматриваемого договора (в силу прямого указания ч. 1 ст. 740 ГК) относятся: предмет договора, срок выполнения работ и их цена.
Согласно п. 2 ст. 740 ГК предметом договора подряда является выполнение работ и их особый результат в виде построенного или реконструируемого предприятия, здания, сооружения или иного объекта недвижимости, а также законченного комплекса монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ либо работ по капитальному ремонту зданий и сооружений.
В случаях, предусмотренных договором, в предмет договора могут включаться не только строительство (реконструкция) объекта либо выполнение комплекса определенных работ, но и обеспечение эксплуатации объекта в течение указанного в договоре срока (использование зданий, сооружений, технических устройств по назначению, их техническое обслуживание). Возможно поэтапное выполнение работ и достижение результата. Этапы в этом случае должны быть четко определены и названы в договоре.
Детально предмет договора характеризует задание заказчика, в соответствии с которым должен выполнять работы подрядчик. Задание для заказчика обычно готовит подрядчик. Подобное задание, одобренное (принятое) заказчиком, передается подрядчику для исполнения.
В договоре строительного подряда задание заказчика содержится не только в обычных предложениях и разъяснениях, содержащихся в тексте договора, но главным образом в технической документации к договору, в которой указываются вид, объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.
Вместе с тем предмет договора может быть установлен и иным образом (например, путем ознакомления с типовым образцом). Поэтому отсутствие технической документации не служит безусловным основанием для утверждения о том, что соглашение по предмету договора не достигнуто и договор признается незаконченным.
См.: п. 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" // ВВАС РФ. 2000. N 3. Далее - Обзор Президиума от 24 января 2000 г. N 51.
Техническая документация включает исходно-разрешительную документацию (ИРД), градостроительную <1>, предпроектную <2> и проектную документацию (проекты на строительство) <3> и др. Состав и содержание технической документации зависят от вида объекта строительства. Она разрабатывается в соответствии с требованиями нормативно-технической документации. В ряде случаев техническая документация подлежит государственной экспертизе <4>, а также утверждению компетентными органами <5>.