Цена, как существенное условие договора строительного подряда складывается на основе спроса и предложения конкретных видов строительных работ и выражается в виде стоимости соответствующих строительно-монтажных работ. Так как в параграфе 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации специальных предписаний в отношении цены договора строительного подряда нет, то она определяется по общим правилам статьи 709 Кодекса, то есть как твердая или приблизительная смета.
Срок договора строительного подряда так же выступает его существенным условием. Согласно пункту 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «договор строительного подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ»[[40]]. С содержательной стороны данный срок представляет собой период или момент времени выполнения строительных работ и взаимосвязанных с ними услуг. По общему правилу, срок договора строительного подряда устанавливается соглашением сторон, и только в одном случае, при заключении договора строительного подряда с участием потребителей, срок договора в соответствии со статьей 27 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей»[[41]] от 7 февраля 1992 года может определяться правилами по выполнению отдельных видов работ.
«Форма договора строительного подряда в большинстве случаев письменная, причем документ составляется в виде единого документа, подписываемого сторонами»[[42]] (Приложение 1). Все чаще заключаются более основательные, многостраничные договоры, детально регламентирующие взаимоотношения заказчика и подрядчика.
Субъектами договора строительного подряда являются подрядчик и заказчик. Участие третьих лиц на стороне заказчика и подрядчика не исключается, но практически значима система генерального подряда, приводящая к тому, что на стороне подрядчика в выполнении строительно-монтажных работ могут выступать субподрядчики. Правовые нормы, устанавливающие систему генерального подряда, в действующем Гражданском кодексе Российской Федерации включены в параграф 1 главы 37, что придает ей универсальное значение, но практически система генерального подряда применяется при осуществлении строительно-монтажных работ, то есть при возведении и реконструкции объектов недвижимости, а в иных случаях - редко. Однако отмеченное обстоятельство не дает оснований для выделения такой особенности договора строительного подряда, как широкое применение системы генерального подряда. Привлечение или не привлечение субподрядчиков не влияет на юридическую и социально-экономическую характеристику договора строительного подряда, поэтому утверждение о широком применении системы генерального подряда несколько не соответствует сложимся социально-экономическим условиям выполнения строительно-монтажных работ и связанных с ними услуг.
Заказчиком по договору строительного подряда может быть юридическое или физическое лицо в пределах правоспособности и дееспособности.
Приобретение статуса заказчика осуществляется посредством заключения договора строительного подряда. Усложнение гражданско-правового статуса заказчика связано с тем, что заказчик по договору строительного подряда одновременно может выполнять гражданско-правовые функции государственного или муниципального заказчика, участника долевого строительства, инвестора или потребителя. В первом случае правовое положение заказчика по договору строительного подряда дополнительно определяется законодательством о финансовых основах местного самоуправления и бюджетным законодательством; во втором — Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»; в третьем случае - законодательством об инвестиционной деятельности и, наконец, на взаимоотношения с участием потребителей распространяется действие Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».
Помимо этого, гражданско-правовое положение заказчика может зависеть от предмета, вида и организационно-правовой формы, целей и задач деятельности юридического лица. Например, в соответствии с частью 2 статьи 84 Гражданского кодекса Российской Федерации вкладчики не вправе участвовать в управлении и ведении дел товарищества на вере, выступать от его имени иначе, как по доверенности. Они не вправе оспаривать действия полных товарищей по ведению дел товарищества. Заключенный договор строительного подряда полными товарищами обязателен для вкладчиков товарищества на вере[[43]]. Существуют юридические лица, для которых законодательство и иные нормативные правовые акты устанавливают структуру инвестиционного портфеля. Таким образом, обоснован вывод о том, что инвестиции и участие в договоре строительного подряда для таких юридических лиц возможны в допускаемой действующим законодательством части. Для юридических лиц с установленным законом предметом деятельности заключение и исполнение договора строительного подряда объективно ограничено целями и задачами функционирования[[44]].
Подрядчиками по договору строительного подряда признаются субъекты гражданского права, имеющие необходимые для выполнения строительно-монтажных работ и связанных с ними услуг полномочия.
Данные полномочия основываются на соответствующем объеме дееспособности и правоспособности субъекта гражданского права, виде и организационно-правовой форме юридического лица и лицензии, поэтому не все организации с установленным предметом деятельности могут заключать и исполнять договоры строительного подряда в качестве подрядчиков (например, банки, инвестиционные фонды, страховые организации).
Спикер Совета Федерации Сергей Миронов в настоящее время готовит законопроект, предусматривающий создание государственной строительной корпорации, которая занималась бы основными вопросами строительного рынка. В одном из интервью он говорил: «Я готовлю закон о государственной строительной корпорации, создание которой позволит решить во многом проблему с доступным жильем»[[45]]. По замыслу С.Миронова, государственная строительная корпорация нанимала бы в подряд строительные организации, которые строили бы жилье для предоставления его потом стоящим в очереди на получение квартир, а также жилье, которое будет потом предоставляться гражданам на условиях социального найма. По мнению вице-президента Ассоциации строителей России Владимира Пономарева, «не госкорпорация нужна сейчас, а государственная жилищная политика, где были бы четко зафиксированы дифференцированные по категориям граждан механизмы и достаточные объемы финансового участия бюджетов всех уровней. Без этого мы не переломим ситуацию в жилищной сфере, а пресловутый "жилищный вопрос" будет вечным уделом россиян»[[46]].
Таким образом, проанализировав параграф в целом, можно сделать вывод:
Выявление существенных условий договора строительного подряда необходимо не только для решения вопроса о его заключении, но и для установления применимого права. Существенными условиями данного договора являются условия о предмете, цене и сроке договора. Форма договора строительного подряда в большинстве случаев письменная, причем документ составляется в виде единого документа, подписываемого сторонами договора – подрядчиком и заказчиком. Участие третьих лиц на стороне заказчика и подрядчика не исключается, но тогда в данном случае становится значимой система генерального подряда, приводящая к тому, что на стороне подрядчика в выполнении строительно-монтажных работ могут выступать субподрядчики.
Рассмотрение элементов и выявление существенных условий договора строительного подряда позволяет определить предпосылки заключения, изменения и прекращения данного договора, чему посвящается следующий параграф нашего исследования.
2.2. Заключение, изменение и прекращение договора строительного подряда
В соответствии с действующим законодательством заключению договора строительного подряда предшествует формирование ряда формально-юридических предпосылок.
Организационно-правовыми основаниями строительства являются разрешение на строительство, наличие лицензии на строительную деятельность, разрешение собственника земельного участка и (или) здания, сооружения, наличие строительной документации, подтверждающей соблюдение публично-правовых требований, перечень строек и объектов для федеральных государственных нужд[[47]]. Возможны и другие правовые основания выполнения строительных работ.
Не изученность правовых предпосылок договора строительного подряда нарушает единство правового регулирования, не позволяет исследовать, оценить и учесть межпредметные взаимосвязи при осуществлении конкретных видов деятельности, в данном случае — строительства, разрывает взаимосвязь частных и публичных интересов при выполнении строительных работ.
В основе заключения и исполнения договора строительного подряда лежат различные индивидуальные гражданско-правовые, административные и корпоративные акты, влияющие на существенные условия договора, права и обязанности подрядчика и заказчика.
Структурный анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие способы заключения договора строительного подряда: общий, который заключается в обмене заинтересованными лицами офертой и акцептом; специальный, заключающийся в учете результатов проведенных подрядных торгов; на основе обязанности заключить гражданско-правовой договор[[48]]. Посредством обмена офертой и акцептом заключаются договоры строительного подряда, как правило, на выполнение небольшого объема и несложных либо с незначительной ценой исполнения строительно-монтажных работ. Несмотря на то, что форма договора строительного подряда подчиняется общим правилам о форме сделок, что делает возможным существование договора строительного подряда в устной форме, в большинстве случаев данные соглашения заключаются в письменной форме.