Если при размещении заказов на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд условие об ответственности подрядчика (исполнителя) обязательно должно быть включено в соответствующий контракт, то во взаимоотношениях при заключении договоров участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости действуют диспозитивные правила ст. 401 ГК РФ. При "умелом" использовании данных правил юристы организаций, выполняющих функции застройщиков и подрядчиков, могут сформулировать договорные условия, практически освобождающие их от гражданско-правовой ответственности. Во избежание этого следует закрепить особенности гражданско-правовой ответственности в Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" либо в тексте типового договора, что послужит ориентиром при заключении конкретных договоров. Таким образом, действующий Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. не в полной мере обеспечивает мерами гражданско-правовой ответственности все существенные условия договора долевого участия в строительстве.
Применительно к заключению государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для соответствующих нужд Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусматривает две разновидности торгов: конкурс и аукцион, что отвечает требованиям ст. 447 ГК РФ. Без проведения торгов государственный или муниципальный контракт может заключаться путем запроса котировок, у единственного подрядчика и на товарных биржах. Поскольку строительно-монтажные работы биржевым товаром не являются, то заключение государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для соответствующих нужд на товарной бирже невозможно.
В соответствии с ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 21 июля 2005 г. под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок, и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. Таким образом, по своей юридической сущности размещение государственного или муниципального контракта путем запроса котировок представляет собой разновидность открытого аукциона, поскольку в запросе котировок может участвовать каждый.
Размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) как способ заключения государственного или муниципального контракта носит исключительный характер. Исключительность обусловлена тем, что он применяется только в случаях, прямо предусмотренных законом (глава 6 Федерального закона от 21 июля 2005 г.). В отсутствие конкурса или аукциона у исполнителя, подрядчика не возникает никаких обязанностей по заключению соответствующего контракта.
Наконец, в предусмотренных законом случаях возникает обязанность той или иной стороны заключить договор строительного подряда: по действующему законодательству такая обязанность известна при публичности договора строительного подряда (ст. 426 ГК РФ). Согласно ч. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Анализируя данное правило, О.В. Макаров обоснованно указывает на неясность понятия "возможность выполнить для потребителя соответствующие работы". Однако предлагаемые им решения вызывают критику по существу. По мнению ученого, "в целях защиты прав потребителей в обязанности органов государственного управления предпринимательской деятельностью должно входить определение производственной мощности организации предпринимательской деятельности на очередной хозяйственный год". Неприемлемость предложения О.В. Макарова очевидна: его реализация в системе предпринимательской деятельности повлечет субъективизм, бюрократизм и волокиту, поэтому необходимые решения видятся в совершенствовании содержания ст. 426 ГК РФ и взаимосвязанных с ней гражданско-правовых материальных и процессуальных норм. Как известно, в п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъясняется, что при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора (ст. 426 Кодекса) необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию. Таким образом, в данном случае высшие судебные органы РФ ищут решение проблемы в способах толкования и применения действующего законодательства, намечают возможности применения доказательственных презумпций. Руководящее разъяснение, сформулированное Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ, можно улучшить по существу и придать ему режим законодательной презумпции. В настоящее время толкование, содержащееся в п. 55 постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", опирается на общие положения о распределении onuspropandi, закрепленное ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ. Необходимо сформулировать специальные доказательственные презумпции в ч. 3 ст. 426 ГК РФ, содержанием которых стала бы обязанность по доказыванию отсутствия возможности выполнить работы на коммерческую организацию или индивидуального предпринимателя. При таком варианте правового регулирования нет необходимости в разработке понятий и категорий и возложения на органы государственного управления предпринимательской деятельности дополнительных обязанностей. Вопрос о наличии или отсутствии соответствующих обязанностей по выполнению работ решался бы в одном процессе на основе закрепленных законом правил и презумпций.
В ходе исполнения заключенного договора строительного подряда могут возникать вопросы рационализации структуры договорных связей по строительным подрядам, его изменения и расторжения и определения, соответствующих гражданско-правовых последствий.
По мнению Н.И. Овчинникова, понятием структуры договорных связей охватывается не только круг субъектов гражданского права, заключающих и исполняющих хозяйственные договоры, но и форма (система) договоров, применяемая для их заключения и исполнения. Усложнение гражданско-правового регулирования привело к усложнению структуры договорных связей. На заключение и исполнение договора строительного подряда оказывают влияние не только коммерческие и некоммерческие потребности в тех или иных строительно-монтажных работах, но и применение взаимосвязанных с ним договорных форм и конструкций. В текущих социально-экономических условиях застройщик может не быть подрядчиком, хотя и принимает на себя обязанность передать заказчику объект недвижимости после выполнения определенного объема строительно-монтажных работ. Таким образом, складывается сложная договорная структура по обеспечению возведения или реконструкции объекта недвижимости, включающая в свой состав договорные формы, обеспечивающие собственно выполнение строительно-монтажных работ, и договорные формы, обеспечивающие координацию и взаимодействие участников строительства (организация финансовых потоков, изыскания и проектирование, инжиниринг, риэлторская деятельность, выпуск и обращение ипотечных ценных бумаг).
В настоящее время в параграф 1 главы 37 ГК РФ включена ст. 706 ГК РФ, предусматривающая возможность участия в подрядных отношениях генерального подрядчика и субподрядчиков. Этим законодатель пытался придать ей характер общей подрядной нормы, однако реально генеральные подрядчики и субподрядчики действуют в строительном комплексе Российской Федерации при возведении и реконструкции объектов недвижимости и реже — в иных случаях выполнения подрядных работ.
На основе ст. 706 ГК РФ допускается несколько вариантов сложной структуры обязательственных связей в строительстве:
1) генподрядчик — субподрядчики (наиболее распространенная);
2) генподрядчик — субподрядчики — подсубподрядчики (встречается тогда, когда возводимые строительными организациями объекты отличаются техническими сложностями);
3) заказчик — специализированная строительная организация (наиболее сложный вариант, когда наряду с субподрядными договорами заключаются прямые договоры).
Поскольку во всех представленных вариантах присутствует субподрядчик, то гражданско-правовая доктрина уделяет большое внимание изучению правовой сущности субподрядных договоров. Один из исследователей структуры договорных связей по строительным подрядам С.А. Верб полагает, что каждый субподрядный договор заключается на основе и в частичное исполнение главного подрядного договора. По мнению других, исполнение договора субподряда производится не в адрес кредитора по договору генподряда, а в адрес главного должника — генподрядчика, что порождает невозможность применения конструкций, предусмотренных ст. 313 ГК РФ. Некоторые специалисты делают вывод о сложности субподрядных отношений, который, в свою очередь, подвергается критике и сомнению. По мнению О.С. Иоффе, вручение исполнения должнику, передающему его затем кредитору (привлечение генподрядчиком к производству специализированных работ субподрядчика), является одним из способов исполнения обязательства, возложенного на третье лицо должником. Выделяется научная позиция О.В. Макарова, полагающего, что: "... договор субподряда можно охарактеризовать как особый вид договора строительного подряда, одна из целей которого заключается в создании необходимых предпосылок для исполнения генерального договора строительного подряда. По своей правовой природе договор субподряда выступает гражданско-правовым договором, но поскольку он связан с генеральным договором строительного подряда и создает некоторые предпосылки для исполнения последнего, стороны по договору субподряда обладают правами и обязанностями не только имущественного, но и неимущественного — организационного характера". Таким образом, даже краткое перечисление имеющихся в науке гражданского права точек зрения на сущность субподрядных отношений показывает их разнокачественность и несовпадение.