Неприемлемыми представляются общие научные характеристики договорных отношений по строительным субподрядам. К примеру, что дает науке и практике объявление субподрядных отношений сложными правоотношениями? В этом нет никаких сомнений, поскольку применяемые гражданско-правовые формы и правоотношения, естественно, отличаются сложностью и содержательностью. Это и есть задача исследователя — раскрыть, в чем заключаются сложность и содержательность соответствующих гражданско-правовых связей, каковы их типичные материально-правовые характеристики, каково применимое право и каковы пути совершенствования источников гражданского права, деловой, предпринимательской и судебной практики. Ни на один из этих вопросов концепция признания субподрядных правоотношений сложными правоотношениями не отвечает, а поэтому не может считаться конструктивной.
Аналогичная критика возможна в адрес О.В. Макарова. Сочетание имущественных и неимущественных элементов в виде имущественных и организационных прав и обязанностей характерно не только для договора строительного субподряда, но и многих других гражданско-правовых и предпринимательских договоров. Например, организационный характер имеет обязанность подрядчика по предупреждению неблагоприятных для исполнения подрядных обязательств обстоятельств, установленная ст. 716 ГК РФ; организационная сущность присуща обязанности государственного заказчика направить поставщику (исполнителю) и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю), если это предусмотрено государственным контрактом (ч. 1 ст. 529 ГК РФ). Можно привести и другие примеры из различных сфер гражданских правоотношений и предпринимательской деятельности, характеризующие тесное и органичное сочетание и переплетение имущественных и организационных элементов. По сути дела, ни один крупный деловой контракт не обходится без установления и осуществления тех или иных организационно-обеспечительных взаимосвязей. Таким образом, с содержательной точки зрения концепции сущности субподрядных отношений, выдвинутой О.В. Макаровым, присущи те же недостатки, что и при объявлении их сложными правоотношениями. Научные взгляды иных упомянутых авторов на сущность субподрядных отношений, по нашему мнению, имеют рациональные элементы, что находит подтверждение в действующем гражданском законодательстве.
Определяющей остается ст. 706 ГК РФ, согласно части первой, которой если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Таким образом, речь идет об исполнении обязательств генподрядчика, а обязательствами генподрядчика здесь будут его обязанности перед заказчиком построить или реконструировать тог или иной объект недвижимости. Сложившееся гражданско-правовое регулирование привлечения субподрядчиков к исполнению строительно-монтажных работ представляет собой не что, как частный случай возложения исполнения обязанностей на третьих лиц, предусмотренных ст. 313 ГК РФ. Более того, ч. 1 ст. 313 ГК РФ указывает, что при возложении должником исполнения обязательств на третьих лиц кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.
Поэтому далее возможны следующие правовые ситуации.
Если третье лицо, в данном случае субподрядчик, предлагает за основного должника исполнение строительного подряда в полном объеме, кредитор по основному обязательству — генеральному договору строительного подряда не имеет права уклониться от принятия исполнения, и после принятия исполнения основной должник — генеральный подрядчик полностью освобождается от соответствующих обязанностей и ответственности.
Если третье лицо — субподрядчик предлагает частичное исполнение строительного подряда (общестроительные работы, монтажные или специальные работы), то у кредитора — заказчика по договору строительного подряда возникает право принять такое исполнение, поскольку в силу принципа надлежащего исполнения обязательств обязательства должны исполняться целиком, в полном объеме, а не по частям. Если же заказчик согласен принять частичное исполнение договора, то, естественно, генеральный подрядчик в соответствующей части освобождается от исполнения уже исполненных обязательств. Если заказчик отказывается от принятия частичного исполнения, то выполненные части строительно-монтажных работ могут быть переданы заказчику генеральным подрядчиком, если, например, договором предусмотрено передача отдельных частей, комплексов или элементов выполняемых строительно-монтажных работ. Следовательно, конструкция возложения исполнения обязательств на третьих лиц вполне применима для объяснения сущности субподрядных обязательств и правоотношений. На основе этой конструкции возможно формулирование практически значимых предложений по совершенствованию содержания ст. 706 ГК РФ.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что ч. 2 ст. 706 ГК РФ является частным случаем ситуаций, предусмотренных ч. 3 ст. 706 ГК РФ.
В ч. 2 ст. 706 ГК РФ говорится о том, что подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 ст. 706 ГК РФ или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора. Однако, какой смысл в этом положении, если нарушение закона или договора и без того рассматривается российской гражданско-правовой доктриной и действующим законодательством в качестве основания возникновения гражданско-правовой ответственности. Мало того, что норма ст. 706 ГК РФ ничего не добавляет по существу в механизм гражданско-правового регулирования строительных подрядов, она нарушает правила нормативно-правовой экономии, согласно которым в действующих законах и иных правовых актах желательно избегать повторения зафиксированных принципов и норм. В данном же случае дублируются гражданско-правовые нормы, содержание которых известно главе 25 ГК РФ.
В ч. 3 ст. 706 ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Как вытекает из содержания данной гражданско-правовой нормы, ею охватываются случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения договора строительного подряда генеральным подрядчиком, а также предусматривается гражданско-правовая ответственность генерального подрядчика перед заказчиком за действия (бездействие) субподрядчика, а перед субподрядчиком — за действия (бездействие) заказчика. Законодательство, таким образом, применяет конструкцию гражданско-правовой ответственности генерального подрядчика за чужие действия (бездействие). Содержание ч. 3 ст. 706 ГК РФ охватывает содержание ч. 2 ст. 706 ГК РФ, и ч. 2 ст. 706 ГК РФ может быть исключена из действующего Гражданского кодекса РФ, что вполне соответствует интересам нормативно-правовой экономии. Положение п. 2 ч. 3 ст. 706 ГК РФ, согласно которому если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, направлено на стабилизацию и укрепление системы генерального подряда. Если допустить требования и претензии, связанные с исполнением генерального договора строительного подряда между заказчиком и субподрядчиком, то это, естественно, приведет к размыванию самой системы, неустойчивости структуры сложившихся договорных связей и к понижению организующей роли генерального подрядчика на строительной площадке.
Структура договорных связей по строительным подрядам усложняется при одновременном существовании субподрядных и так называемых прямых договоров. В соответствии с ч. 4 ст. 706 ГК РФ с согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами, В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком. Такими лицами могут поставщики оборудования и конструкций, специализированные строительно-монтажные организации. Поскольку система генерального подряда при заключении прямых договоров все-таки в полном объеме не действует, законодательство требует согласия генерального подрядчика. Согласие генерального подрядчика будет односторонней сделкой и порождает проблемы юридического соучастия. "Юридическим соучастием называется такое вмешательство одного лица при заключении сделки другим, которое юридически необходимо для возникновения этой сделки — писал Н.О. Нерсесов. — Различные виды юридического соучастия можно подвести под следующие формы: 1) согласие некоторых лиц, требуемое законом при совершении юридических актов другими, например, согласие попечителя на заключение несовершеннолетним некоторых сделок... 2) согласие кого-либо на распоряжение, учиненное другим в его имущественной сфере, например, согласие собственника на отчуждение или обременение принадлежащей ему вещи... 3) необходимое присутствие некоторых лиц при совершении сделки...". Действующее гражданское право Российской Федерации знает более разнообразные формы юридического соучастия в сделке (деятельности), но если пользоваться классификацией Н.О. Нерсесова, то согласие генерального подрядчика на заключение прямого договора подряда находится в первой форме юридического соучастия, поскольку согласие (или разрешение — что практически одно и то же), видимо, ограничивает в данном случае правосубъектность и соответствующие ему возможности заказчика по участию в гражданском обороте. Российское гражданское право стоит на позициях разумного и обоснованного вмешательства в организационную сферу различных участников гражданского оборота.