Если в такой ситуации предоставить заказчику неограниченное и ничем не обусловленное право на заключение прямых договоров, минуя генерального подрядчика, то это неизбежно приведет к расшатыванию системы генерального подряда и потере управляемости на строительных площадках.
По своей юридической сущности заключаемый заказчиком с третьими лицами договор будет ничем не иным, как договором строительного подряда с той особенностью, что в основе его заключения лежит согласие генерального подрядчика.
Вопрос о юридической природе и последствиях совершения сделки без разрешения и согласия управомоченных лиц затрагивается в гражданско-правовой литературе. Представляется, что общим последствием совершения сделки (или занятия деятельностью) без согласия уполномоченных лиц должна быть недействительность совершенной гражданско-правовой сделки. Общее последствие заключения прямого договора строительного подряда заказчиком без согласия генерального подрядчика в форме недействительности совершенной гражданско-правовой сделки применимо во взаимоотношениях заказчика и генерального подрядчика. Выбранная заказчиком форма участия в возведении объекта недвижимости имеет как управомочивающее, так и обязывающее значение, в том числе и для заказчика по генеральному договору строительного подряда. Поэтому если прямой договор строительного подряда заключен заказчиком без согласия генерального подрядчика, то он не имеет правового значения.
На функционирование структуры договорных связей по строительным подрядам большое влияние оказывают гражданско-правовые договоры, функционирующие в строительном комплексе Российской Федерации и взаимосвязанные с выполнением строительно-монтажных работ. Прежде всего, речь идет об инвестиционных договорах и соглашениях, в соответствии с которыми субъекты гражданского и предпринимательского права направляют свои средства и ресурсы на возведение, и реконструкцию объектов недвижимости. В свою очередь, инвестиционные средства и ресурсы образуются за счет различных источников, в том числе в результате заключения и исполнения, определенных гражданско-правовых и предпринимательских договоров, К примеру, обоснованным представляется вывод О.В. Макарова о том, что договор участия в долевом строительстве в большинстве случаев является инвестиционным договором. Но поскольку для возведения многоквартирного дома или иного объекта недвижимости заключается договор строительного подряда, то возникает фактическая взаимосвязь между договором участия в долевом строительстве и договором строительного подряда, по которому застройщик поручает возведение многоквартирного дома или иного объекта недвижимости какому-то подрядчику. Эта взаимосвязь носит фактический характер в силу отсутствия каких-либо правовых отношений между участником долевого строительства и подрядчиком по договору строительного подряда, что представляется не совсем верным.
Между коммерческими и некоммерческими интересами участника долевого строительства и подрядчиком (исполнителем строительно-монтажных работ и взаимосвязанных с ними услуг) оказывается последующее звено — застройщик, имеющий собственные коммерческие интересы на том или ином рынке недвижимости. Это обстоятельство способно деформировать процесс возведения или реконструкции недвижимости, что доказывается практикой создания и деятельности различных инвестиционных и строительных пирамид. Поэтому требуются гражданско-правовые механизмы усиления воздействия участников долевого строительства (а в более широком плане — непосредственных заказчиков строительно-монтажных работ и взаимосвязанных услуг) на коммерческие интересы и правовое положение подрядчиков (исполнителей строительных работ). Ситуация в какой-то степени сходна с гражданско-правовым регулированием расчетных правоотношений, в которых, как известно, допускается привлечение к ответственности банков-исполнителей, хотя последние и не состоят в гражданских правоотношениях с плательщиками или получателями денежных средств.
В сфере участия в долевом строительстве укрепление правового положения его участников видится в предоставлении дополнительных прав по отношению к застройщику и в наделении правами по отношению к непосредственным исполнителям строительных работ и взаимосвязанных услуг. В частности, вполне возможно установление механизма солидарной ответственности застройщика по договору долевого участия в строительстве и подрядчика за нарушения сроков и ненадлежащее качество выполнения строительно-монтажных работ.
Изменение и расторжение заключенного договора строительного подряда возможно по установленным правовым основаниям. Один из недостатков действующего гражданского законодательства состоит в том, что оно не содержит понятия изменения и расторжения договора строительного подряда, равно как и иного гражданско-правового договора. Поэтому могут возникать вопросы, связанные с квалификацией той или иной гражданско-правовой ситуации: что имеет место в конкретном случае — изменение или отсутствие изменения гражданско-правового договора, прекращение или его расторжение?
Исходя из смысла закрепленных гл. 29 ГК РФ норм, можно сформулировать такое понимание изменения гражданско-правового договора: это — внесение в условия гражданско-правового договора уточнений, дополнений и поправок. Например, в практике договорных отношений довольно часто возникает необходимость внесения изменений в договор долевого участия в строительстве объектов недвижимости в связи с колебаниями в рыночной и экономической конъюнктуре.
Необходимость расторжения договора складывается в связи с потерей интереса к договору у одной или обеих сторон. С юридической точки зрения расторжение договора означает досрочное прекращение договора на основе взаимного или одностороннего компетентного волеизъявления субъектов договора. В данном случае юридические факты не совпадают с основаниями прекращения обязательств, закрепленными гл. 26 ГК РФ, поскольку при наличии последних договор погашается независимо от волеизъявления сторон. Это обстоятельство не учитывается автором, не проводящим различия между расторжением и прекращением договора строительного подряда. Неточно утверждается, что заказчик (инвестор) вправе в любое время прекратить или приостановить действие договора с возмещением подрядчику причиненных этим убытков, включая упущенную выгоду. В действительности, право на безмотивное одностороннее расторжение договора строительного подряда не имеет общего характера и предоставляется заказчику по некоторым подвидам договора строительного подряда (например, ст. 32 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" предоставляет заказчику — потребителю право на отказ от исполнения договора о выполнении работ, в том числе строительных).
Что касается приостановления договора строительного подряда, то это неизвестная действующему законодательству категория; конечно, право на приостановление договора необходимо предусмотреть в законодательстве, но до внесения соответствующих изменений и дополнений, приостановление договора, в том числе договора строительного подряда, можно рассматривать только как delegeferenda. Так как приостановление договора строительного подряда не предусматривается действующим законодательством, то в случае принятия решения правомочного государственного органа об ограничении, приостановлении или прекращении соответствующей строительной деятельности (например, ст. 80 Федерального закона от 10 января 2002 г. "Об охране окружающей среды" предусматривает возможность рассмотрения требований об ограничении, приостановлении и прекращении деятельности юридических и физических лиц, осуществляемой с нарушением законодательства в области охраны окружающей среды, в судебном порядке), гражданско-правовой договор, опосредующий такую деятельность прекращается, поскольку невозможно его исполнение (ст. 417 ГК РФ).