Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. фиксировал структуру договорных отношений по капитальному строительству, права заказчика, основания ответственности сторон и организационно-правовые особенности капитального строительства в колхозах. Гражданский кодекс РСФСР, в принципе, оставлял немалый простор для договорной свободы сторон договора подряда на капитальное строительство, но, к сожалению, объемное подзаконное регулирование значительно ограничивало возможности функционирующих в той системе экономических отношений субъектов создания и реконструкции объектов недвижимости. Конец такому положению положила рыночно - правовая реформа конца XX в.
Вторая часть Гражданского кодекса Российской Федерации ст. 740 закрепляет понятие договора строительного подряда: по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Таким образом, можно сделать вывод о том, что современная конструкция договора строительного подряда является результатом длительного и довольно непростого социально-экономического и правового развития. Поскольку развитие экономики и общества невозможно без соответствующей инфраструктуры, то ее создание и обеспечение надлежащего функционирования, имеющие большое организационно-экономическое значение, требуют применения сложных гражданско-правовых форм, одной из которых является договор строительного подряда.
Совершенствование социально-экономической организации возведения и реконструкции объектов недвижимости и опосредующего ее договора строительного подряда обусловило вычленение и изучение элементов договора строительного подряда, что существенно для его отграничения от общего, родового договора подряда, закрепленного параграфом 1 главы 37 ГК РФ, и от смежных гражданско-правовых договоров. Помимо этого, развитие правового регулирования возведения и реконструкции объектов недвижимости путем заключения и исполнения договора строительного подряда шло по пути определения правового положения его субъектов и правового режима иных элементов: объекта и предмета, содержания и ответственности. Поэтому логичным представляется освещение и анализ элементов договора строительного подряда после краткого изложения истории появления и развития договора строительного подряда как основной гражданско-правовой формы возведения и реконструкции объектов недвижимости.
Таким образом, можно констатировать, что по вопросу элементов договора строительного подряда мнения авторов существенно не различаются. Даже если термин "элементы договора строительного подряда" не используется, анализ осуществляется по существу с соответствующими оценками и выводами. По всей видимости, такое положение обусловливается отсутствием в законодательстве понятия "элементы договора", хотя "понятие существенные условия" (и другие и, относящиеся к тому или иному договору) применяются. Следовательно, с точки зрения законодателя выделение и квалификация существенных условий определенного гражданско-правового договора достаточны для раскрытия его гражданско-правовой природы и сущности.
Глава 37 Гражданского кодекса РФ рассматривает договор строительного подряда как отдельный вид договора подряда и применяет к нему положения договора подряда, если иное не установлено правилами, предусмотренными непосредственно для договора строительного подряда.
В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ подряд — такой договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Статья 740 Гражданского кодекса РФ закрепляет, что "по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену".
Эта же статья устанавливает, что "договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ".
Законодательство также распространило правила о договоре строительного подряда на работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, правда с оговоркой "если иное не предусмотрено договором".
Более того, согласовано ст. 740 Гражданского кодекса РФ "в случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока".
Для уяснения социально-экономической сущности и гражданско-правовой природы договора строительного подряда большое значение имеют выявление и анализ его существенных условий, освещаемых в литературе крайне противоречиво и спорно. Некоторые авторы вообще не оперируют понятием "существенные условия договора строительного подряда", исследуя иные гражданско-правовые категории. Например, Ю.В. Романец пишет о квалифицирующих признаках строительного подряда и в качестве таковых выделяет: 1) выполнение работ на объекте, неразрывно связанном с землей, и 2) сложность и значимость выполняемых работ, влияющих на прочность и нормальное функционирование здания (сооружения). Отметим то обстоятельство, что действующее гражданское законодательство и иные правовые акты не используют понятие "признаки договора", тогда как термин "существенные условия договора" широко применяется для раскрытия сущности того или иного гражданско-правового договора. Таким образом, категория "признаки договора" имеет лишь "литературное" значение и не может применяться для практического разграничения гражданско-правовых договоров.
Представляется, что выделяемый Ю.В. Романцом второй квалифицирующий признак договора строительного подряда лишен правового значения, поскольку не известно ни одного судебного решения или иного правоприменительного акта, опирающегося на возможность его использования.
Что касается первого сформулированного данным автором признака, то на наш взгляд он несколько неточен. Дело в том, что строительные работы могут выполняться не только на земле, но и на ином объекте недвижимости (например, надстройка последующих этажей), однако это обстоятельство не меняет сущности строительного подряда.
Таким образом, ч. 2 ст. 740 ГК РФ не связывает возможность заключения и исполнения договора строительного подряда с тем, что работы выполняются на объекте, неразрывно связанном с землей. Более того, в этой гражданско-правовой норме нет упоминания о взаимосвязи выполняемых строительных работ с недвижимостью, хотя здание или сооружение есть разновидность объектов недвижимости. Основной упор в ч. 2 ст. 740 ГК РФ сделан на неразрывности работ и объекта, на котором строительные работы выполняются. Думается, что ошибка законодателя.
Неразрывность работ и объекта характерна не только для договора строительного подряда, но и иных гражданско-правовых договоров, так или иначе опосредующих выполнение каких-то работ. Кроме того, неразрывно взаимосвязаны не только работы и объекты, но и услуги, оказываемые на тех или иных объектах. К примеру, по договору возмездного оказания медицинских услуг могут оказываться и оказываются услуги, неразрывно взаимосвязанные с индивидуальными особенностями того или иного пациента. Значит, неразрывность работ и объектов, на которых они выполняются, не является квалифицирующим признаком именно договора строительного подряда.
Кроме того, строительные работы могут выполняться не только по договору строительного подряда, а в силу других гражданско-правовых договоров. Например, согласно ч. 3 ст. 162 Жилищного кодекса РФ в договоре управления многоквартирным домом должны быть указаны перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, порядок изменения такого перечня, а также перечень коммунальных услуг, которые предоставляет управляющая организация. В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях"по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее — объект концессионного соглашения), право собственности, на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (кондедату), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Создание недвижимого имущества означает не что иное, как его строительство, и в этой части концессионное соглашение носит подрядный характер. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что подрядная часть концессионного соглашения сформулирована несколько по-иному, чем в ч. 2 ст. 740 ГК РФ, на наш взгляд, более точно.