Система прав заказчика по договору строительного подряда состоит из прав, закрепляемых параграфом 3 главы 37 ГК РФ, т. е. имеющих нормативно-правовой характер, и прав, закрепляемых конкретным заключенным договором строительного подряда, т. е. носящих исключительно договорный характер. К примеру, составление акта приемки результата работы в одностороннем порядке является правом заказчика независимо от содержания договора строительного подряда, а право на внесение изменений в техническую документацию не зависит от содержания конкретного договора строительного подряда, поэтому заказчик вносит изменения в техническую документацию на условиях и в порядке, предусмотренных ст. 744 ГК РФ, редакция которой нуждается в определенном улучшении.
Ясно, что реализация заказчиком права изменять техническую документацию требует более тщательных и содержательных механизмов осуществления. Например, О.В. Макаров справедливо затрагивает вопрос о соблюдении сроков передачи измененной технической документации с целью обеспечения непрерывности и качественности строительно-монтажного процесса. Действительно, эта проблема заслуживает внимания, поскольку в настоящее время согласно ч. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Таким образом, ч. 1 ст. 744 ГК РФ, предоставляя заказчику право на изменение технической документации, абсолютно не учитывает того обстоятельства, что выполняемые строительно-монтажные работы, в отношении которых заказчик вносит изменения в техническую документацию, находятся в составе иных строительно-монтажных работ, взаимосвязаны с ними, и вовсе не исключена ситуация, когда изменяется техническая документация на уже выполненные строительно-монтажные работы, в связи с чем возникают вопросы не только соблюдения сроков и порядка внесения изменений в техническую документацию, но и переделки выполненных строительно-монтажных работ. Проблемой является и то, что понимать под технической документацией?
Обращает на себя внимание тот факт что параграфы 3 и 4 главы 37 ГК РФ оперирует понятием "техническая документация", а Градостроительный кодекс РФ не использует знает такого понятия, устанавливая права и обязанности застройщика или заказчика в отношении проектной документации. Понятие "техническая документация" не используется в Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". В ст. 19 данного Закона употребляется понятие "проектная декларация", включающее в себя информацию о застройщике и об объекте строительства. Б смешанных договорах, содержащих подрядностроительные элементы, вообще не используется какое-либо понятие, равнозначное понятиям "техническая" или "проектная документация". Такой вывод следует, например, из анализа ст. 26 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях", которая в составе конкурсной документации не устанавливает никакой технической или проектной документации, хотя содержанием договора охватываются права и обязанности сторон, связанные с созданием и (или) реконструкцией недвижимого имущества. Думается, последнее обстоятельство, вряд ли можно рассматривать иначе как небольшой пробел в гражданско-правовом регулировании заключения концессионных соглашений.
В некоторых учебно-методических изданиях утверждается о существовании проектно-сметной документации. Так, А.П. Сергеев пишет, что "вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, смета образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемым элементом договора строительного подряда. Как правило, проектно-сметная документация не может пересматриваться в ходе строительства, за исключением случаев, указанных в ст. 743-744 ГК, которые подробно рассмотрены ниже". На чем основано такое мнение, остается только догадываться. Действующее законодательство не использует понятия "проектно-сметная документация", поэтому при введении этого понятия необходимо раскрыть его содержание. Из разъяснений, даваемых А.П. Сергеевым, следует, что проектно-сметная документация представляет собой совокупность технической документации и сметы, но тогда неясно, зачем вводить новое понятие, если законодательство и практика его применения в нем не нуждаются. Вызывает критику у вывод А.П. Сергеева о недопустимости пересмотра "проектно-сметной документации" (по терминологии автора) в ходе строительства. Проблема заключается в том, что техническая документация и смета определяют такие существенные условия договора строительного подряда как объект и цена. Действующее гражданское законодательство не запрещает сторонам пересматривать существенные условия состоявшегося договора строительного подряда. Наоборот, имеется группа общих гражданско-правовых правил, регламентирующих изменение и расторжение того или иного гражданско-правового договора (глава 29 ГК РФ) и группа специальных гражданско-правовых правил изменения и расторжения именно договора строительного подряда (параграф 3 главы 37 ГК РФ). Поэтому стороны договора строительного подряда имеют право пересматривать техническую документацию и смету, но в установленных нормативно-правовом и договорном режимах.
Тем не менее, противоречивость правового регулирования одних и тех же вопросов, связанных с проектным обеспечением строительства или реконструкции объектов недвижимости, очевиден. Думается, Гражданский кодекс РФ должен содержать общие гражданско-правовые нормы, регламентирующие процесс обеспечения строительства и реконструкции объектов недвижимости проектами и сметами, а конкретизироваться и детализироваться они должны в законах и иных правовых актах, регулирующих отдельные разновидности строительства и договора строительного подряда. Представляется, что более верно применение в целях правового регулирования проектного обеспечения строительства такого термина как "проектная документация".
В некоторых видах строительства право заказчика на внесение изменений в проектную и техническую документацию весьма сомнительно. Вряд ли, например, такое право существует у заказчика по договору долевого участия в строительстве тогда, когда такой договор представляет собой разновидность договора строительного подряда, по которому застройщик выполняет функции подрядчика. В этом случае заказчик, будучи участником долевого строительства, имеет право не на изменение проектной и технической документации, а на выбор жилого или нежилого помещения определенных устройства и (или) планировки. Признание за участником долевого строительства права на изменение проектной и технической документации может повлечь явно неблагоприятные последствия, поскольку его требования физически и технически могут превышать тот объем долевого строительства, который финансируется конкретным участником долевого строительства. Таким образом, в отношении объектов недвижимости, строящихся или реконструируемых на основе долевого участия, должны содержаться особые правила осуществления права заказчика на внесение изменений в проектную и техническую документацию.
Интересной является (находящаяся в определенном соотношении со ст. 744 ГК РФ) ч. 5 ст. 743 ГК РФ, в соответствии с которой при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам. Таким образом, если появляется необходимость в проведении дополнительных работ (хотя бы в результате внесения заказчиком изменения в проектную и техническую документацию), заказчик находится в преимущественном материально-правовом положении, поскольку закон, по сути, закрепляет за ним право требовать выполнения выявившихся дополнительных работ. Подрядчик обязан акцептовать предложение заказчика о проведении и оплате дополнительных работ, поскольку закон закрепляет за ним лишь два основания для отказа от выполнения строительно-монтажных работ: если строительно-монтажные работы не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика или не могут быть выполнены подрядчиком по независящим от него причинам. Что касается определения понятия и содержания "сфера профессиональной деятельности", то ее существование связано с тем, что подрядчик — это рыночный специалист, мастер того дела, за которое берется. В связи с этим малообоснованной представляется концепция общей правоспособности коммерческих организаций. В других источниках данный вопрос излагается более противоречиво. Представляется, что содержание ст. 49 ГК РФ не колеблет принцип специальной правоспособности любых юридических лиц, поскольку они всегда создаются для каких-либо целей. Можно согласиться с И.П. Грешниковым, указывающим на то, что только критерий цели деятельности лежит в основе разграничения организаций на коммерческие и гражданские (некоммерческие). Более того, современные коммерческие организации могут быть эффективными только тогда, когда они специализируются на определенном виде деятельности; именно поэтому законы и иные правовые акты должны содержать механизмы, стимулирующие становление рыночных специалистов и развитие реального сектора национальной экономики РФ. Применительно к целям реализации ч. 5 ст. 743 ПС РФ сфера профессиональной деятельности подрядчика определяется его учредительными документами и полученными лицензиями. Что касается невозможности выполнения подрядчиком предлагаемых заказчиком дополнительных работ, то понятие невозможности исполнения обязательства используется в российском гражданском праве и закрепляется в ст. 416 ГК РФ, и каких-либо оснований отказываться от разработанных российской доктриной положений, касающихся невозможности исполнения обязательства, относительно договора строительного подряда нет.