– по условиям платежа между фактором и кредитором – на договоры без права обратного требования (регресса), когда фактор несет риск неоплаты должником денежных требований; с правом обратного требования (регресса), когда кредитор несет риск неоплаты должником денежных требований (ст. 154 БК Республики Беларусь).
2. Стороны, предмет и другие существенные условия договора факторинга
2.1 Стороны и предмет договора факторинга
Договор финансирования под уступку денежного требования возник из торгового посредничества и финансовых услуг, а потому структура договорных связей в этом случае построена по схеме договора комиссии. При заключении анализируемого договора возникает две группы правовых отношений:
– основные (внутренние) и производные (внешние).
Внутренние обязательства возникают между сторонами договора: финансовым агентом (фактором) и клиентом [10, с. 393].
Определим круг лиц, которые могут являться сторонами договора факторинга, и рассмотрим последствия заключения такого договора с лицом, которое не признается финансовым агентом.
Финансовый агент – это специальный субъект договора, коммерческая организация, профессионально оказывающая факторинговые услуги (банки или небанковские кредитные организации).
Стороной, передающей денежные средства, может быть:
– банк;
– небанковская кредитно-финансовая организация [13, с. 182].
Не могут выступать в качестве финансовых агентов некоммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также юридические лица, не относящиеся к двум вышеперечисленным категориям субъектов хозяйствования, поскольку ст. 772 ГК Республики Беларусь прямо определила круг лиц, которые могут выступать финансовыми агентами по договору факторинга – «в качестве фактора может выступать банк или небанковская кредитно-финансовая организация».
С одной стороны, законодатель закрепил необходимость участия в договорах факторинга организаций, обладающих специальной правоспособностью (наличие лицензии). С другой, финансирование под уступку денежного требования как деятельность, подлежащая лицензированию, в действующем законодательстве (Декрет Президента Республики Беларусь №17 от 14.07.2003 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», Указ Президента Республики Беларусь №450 от 01.09.2010 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности») не названа. Не лицензировалась она и в прошлом. В связи с этим в судебной практике договор факторинга признается недействительным, если у агента не окажется лицензии на осуществление банковской деятельности (банковских операций).
Пример: Торгово-факторинговая компания–финансовый агент обратилась в суд с иском к муниципальному предприятию–должнику о взыскании с него задолженности. Иск был предъявлен на основании договора факторинга, заключенного между агентом и АО–клиентом. Должник в свою очередь предъявил встречный иск о признании договора факторинга недействительным на основании ст. 174 ГК «Недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности». Суд удовлетворил иск должника и признал договор недействительным. Выводы были таковы: в качестве финансового агента могут выступать только банки и иные финансово-кредитные учреждения, имеющие на это лицензию. Поскольку существующий порядок не предусматривает право заниматься такой деятельностью без лицензии, суд признал, что торгово-факторинговая компания не вправе была заключать договор факторинга.
Клиент и должник. Клиентом может быть любое юридическое лицо, в том числе и некоммерческая организация, а также индивидуальный предприниматель. Вообще, клиентом по договору может быть, в принципе, любое лицо, но в подавляющем числе случаев в такой роли выступают коммерческие организации [8, с. 30].
Внешние правоотношения складываются между финансовым агентом и третьим лицом, которое является должником клиента по заключенному между ними договору (покупателем товаров, заказчиком работ или услуг). Эти отношения не входят в предмет договора о факторинге, но непосредственно связаны с ним.
Третий участник отношений, хотя и не являющийся стороной договора факторинга, – это должник. Им может стать любое юридическое лицо или предприниматель, у которого возникла из договорных отношений денежная задолженность перед клиентом за выполнение работ, оказание услуг, передачу товара [22, с. 476].
Предметомдоговора является денежное требование, уступаемое в целях получения финансирования. Требование, передаваемое в качестве предмета договора, должно быть именно денежным. В случае уступки иного имущественного требования (скажем, передать вещь или сделать какую-либо работу) следует руководствоваться общими нормами о цессии [6, с. 41]. В законе выделяются две разновидности предмета договора о факторинге:
а) денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование);
б) денежное требование, которое возникнет в будущем (будущее требование).
Будущее требование может быть основано на уже заключенном договоре, срок исполнения платежного обязательства по которому еще не наступил (поставка товаров в кредит).
Кроме того, будущее требование может базироваться на договоре, который только предстоит заключить клиенту и третьему лицу (например, на продажу товаров). Существующее требование обычно является более ценным и его экономическая ликвидность выше.
Предмет договора о факторинге должен обладать свойством определенности или потенциальной определимости. Существующее требование должно быть отражено в договоре с той степенью конкретности, которая позволяла бы выделить его (идентифицировать) из ряда других требований клиента уже в момент заключения договора.
Будущее требование должно приобрести определенность не позднее чем в момент его возникновения. Однако момент перехода требования не всегда совпадает с моментом заключения договора о факторинге. В силу закона уступка считается состоявшейся, когда возникло само право на получение с должника денежных средств, являющихся предметом договора [27, с. 32].
Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом. Следовательно, факторинг, осуществляемый по этим правилам, является «безоборотным». Надо отметить, что договором может быть предусмотрена и ситуация, при которой клиент будет отвечать перед фактором за реальное исполнение уступленного требования («оборотный» факторинг).
В отличие от цессии, посредством которой другому лицу может быть передано любое право (требование) кредитора, предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть только денежное требование, т.е. требование о передаче денег в оплату поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.
Так, строительная фирма не может передать банку в обмен на предоставленный кредит требование к торговой организации о поставке строительных материалов, необходимых для строительства, либо требование к подрядной организации о выполнении определенного объема строительных работ.
Кроме того, необходимо помнить: денежное требование, являющееся предметом договора факторинга, должно быть определено в договоре таким образом, чтобы его можно было отличить от аналогичных требований, которые не являются предметом уступки [22, с. 477].
Так, требования могут быть идентифицированы в договоре факторинга ссылкой на определенный контракт или вид товаров (работ, услуг). Если из договора установить конкретные уступленные требования невозможно, может быть сделан вывод о том, что стороны не определили предмет договора и последний не может считаться заключенным.
Однако на этот счет существует и другая точка зрения, в соответствии с которой уступка распространяется на все требования клиента, возникающие из его предпринимательской деятельности.
Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. При этом каких-либо новых шагов по оформлению цессии не требуется [10, с. 394].
Таким образом, требование, которое клиент уступает агенту, должно быть действительным. Рассмотрим, что это означает.
Первое. Клиент может уступать требование, но не имеет права заключать договор факторинга в отношении не принадлежащего ему требования.
Пример 1: АО являлось дочерним предприятием завода. Оно заключало по поручению и от имени своей материнской компании договоры купли-продажи продукции, выпускаемой заводом. Через некоторое время АО обратилось в банк с просьбой о финансировании под уступку денежного требования. При этом оно представило доказательства, свидетельствующие об обоснованности требования: договор купли-продажи, документы о получении товара покупателем и о том, что последний поставку не оплатил. Дополнительно было приложено и письмо завода, подтверждавшее право АО на получение денежных средств от должника. Когда представитель агента изучил представленные документы, он указал, что продавцом по договору купли-продажи является завод и данное право требования с должника принадлежит ему, а не АО. В заключении договора факторинга АО было отказано.
Пример 2: АО обратилось к финансовому агенту с просьбой заключить договор факторинга и предоставило оригинал договора поставки с потребителем и прочие необходимые документы, свидетельствовавшие о задолженности последнего. После заключения договора агент направил уведомление должнику о том, что теперь он является его новым кредитором. В ответ должник сообщил, что, согласно имеющейся у него информации, на АО недавно прошла реорганизация в форме выделения, в результате которой создано несколько юридических лиц, одному из которых и переданы все права и обязанности, вытекающие из данного договора поставки. Когда финансовый агент потребовал от клиента документы о реорганизации, то оказалось, что информация, полученная от должника, соответствует действительности, и что АО не имело права заключать договор в отношении данного долга.