Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности. Оценка относимости и достоверности доказательств осуществляется, как правило, по единым критериям. В противовес этому вопрос об установлении допустимости сведений решается далеко не однозначно.
Представляется, что законодатель придает особое значение допустимости доказательств по сравнению с остальными свойствами, поскольку именно ему в УПК РФ уделяется наибольшее внимание (ст. ст. 7, 75, 88 и др.), чего нельзя сказать об относимости и достоверности[92].
Нормативное предписание о том, что доказательства, полученные с нарушением порядка, установленного уголовно-процессуальным законом, являются недопустимыми (ч. 1 ст. 75 УПК), послужило основанием для концепции, образно названной "плодами отравленного дерева". По ее смыслу при любом нарушении порядка собирания доказательств должно применяться правило о недопустимости использования его результатов в процессе доказывания[93].
Другой подход к оценке рассматриваемого свойства в юридической литературе получил название "асимметрии" правил о допустимости доказательств. Суть этих правил заключается в том, что нарушения, допущенные стороной обвинения в порядке собирания доказательств, не должны препятствовать их использованию в интересах защиты.
Полагаем, что указанные концепции оценки допустимости доказательств не бесспорны. Дело в том, что квинтэссенция ст. 6 УПК, посвященной назначению уголовного судопроизводства, заключается в следующем: уголовный процесс Российской Федерации служит защите прав и законных интересов личности как от преступлений, так и от необоснованного преследования и обвинения.
Требование допустимости выполняет несколько функций: охранительную (гарантирует права и свободы личности, вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства), регулятивную (упорядочивает процесс получения сведений в соответствии с законом) и познавательно-удостоверительную (обеспечивает достоверность, т.е. адекватность скопированной доказательственной информации ее источнику в объективной действительности, а также ее последующую сохранность).
Исходя из этого полагаем, что недопустимыми должны признаваться доказательства: 1) в случаях, прямо указанных в законе; 2) если собирание сведений проводилось вопреки гарантированному Конституцией РФ статусу личности; 3) если нарушение установленного порядка получения доказательств повлекло неустранимые сомнения в их достоверности.
Думается, что запрет на использование в процессе доказывания любых сведений, полученных с нарушением установленного порядка, правилен по существу, но раскрыт в ст. 75 УПК половинчато. Действительно, попрание уголовно-процессуальной формы недопустимо и ничем не оправдывается, но нельзя же всегда руководствоваться принципом "чтобы выпрямить, необходимо перегнуть". Если нарушения установленного законом порядка собирания и закрепления доказательств не накладывают тень сомнения на их достоверность и последствия несущественны и устранимы, то неразумно отказываться от доказательственной информации в условиях, как правило, ее острого дефицита при расследовании, рассмотрении и разрешении дела.
В изложенном выше аспекте назначения уголовного судопроизводства "асимметрия" правил о допустимости доказательств видится неприемлемой. В уголовном процессе, ориентированном против преступности и на защиту вовлеченной в него личности, в доказывании не должно отдаваться приоритета ни одной из сторон, поскольку обвинение и защита равноправны перед судом (ч. 4 ст. 15, ст. 244 УПК).
"Асимметрия" правил о допустимости доказательств препятствует реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве, поскольку "состязательность - это способ исследования и оценки доказательств, способ отстаивания участниками процесса своих или представляемых интересов", как правомерно заключает А. Гуськова[94].
Так, при проведении предварительного слушания, если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства по основаниям его недопустимости, судья выясняет у другой стороны, есть ли у нее возражения против ходатайства, тем самым уравнивая возможности сторон в обосновании доказываемого ими тезиса.
Представляя суду свои доводы относительно законности получения тех или иных доказательств, стороны состязаются в оказании влияния на его внутреннее убеждение. Причем сторона защиты находится в более выгодном положении, поскольку ей достаточно заявить ходатайство и привести доводы недопустимости сведений, обязанность по опровержению которых законом возложена на прокурора. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.
Эти правила, восходящие к принципу презумпции невиновности, обеспечивают состязательные начала судебного производства, поскольку от активности и профессионализма сторон зависит доказательственная база их оппонентов. При отсутствии возражений об исключении доказательства на основании его недопустимости суд удовлетворяет ходатайство (ч. 5 ст. 234, ч. ч. 1 и 4 ст. 235 УПК).
Крен в сторону "асимметрии" правил о допустимости доказательств неприемлем и потому, что допускает использование в процессе доказывания сведений, полученных вопреки конституционному статусу личности, а также доказательств, полученных с грубейшими процессуальными нарушениями. Полагаем, что в российском уголовном судопроизводстве должна применяться концепция рациональной допустимости доказательств. По крайней мере, по этому пути идет практика[95] и за нее ратуют многие ученые[96]. Обозначенный подход к допустимости справедлив по своей сути, так как учитывает интересы общества в целом, а также отдельной личности, будь она потерпевшим или обвиняемым. Рациональная допустимость подчеркивает особую роль независимого и беспристрастного суда перед равноправными и состязающимися сторонами.
С учетом изложенного можно сказать, что доказательства будут недопустимыми, если:
1) при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина;
2) были допущены нарушения установленного УПК РФ порядка их собирания и закрепления, влекущие неустранимые сомнения в достоверности полученных доказательств.
А к недопустимым доказательствам относятся:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
3) доказательства, полученные ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных либо запрещенных уголовно-процессуальным законом;
4) сведения, полученные из источника, не предусмотренного ч. 2 ст. 74 УПК РФ.
1. С учетом изложенного полагаем, что под источником доказательств понимаются: показания, заключения, вещественные доказательства, протоколы и иные документы, содержащиеся сведения о фактах, вовлеченные в сферу доказывания в установленном законодательством процессуальном порядке.
В этой связи нами предлагается внести следующие изменения и дополнения в ч. 2 ст. 74 УПК РФ:
"В качестве доказательств допускаются:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, полученные посредством использования процессуальной формы;
2) показания потерпевшего, свидетеля, полученные посредством использования процессуальной формы;
3) заключение и показания эксперта, полученные посредством использования процессуальной формы;
4) заключение и показания специалиста, полученные посредством использования процессуальной формы;
5) вещественные доказательства, полученные посредством использования процессуальной формы;
6) протоколы следственных и судебных действий, полученные посредством использования процессуальной формы;
7) иные документы".
2. Было бы логичным включение в заключение специалиста и сведений о предупреждении специалиста об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Но, как ни парадоксально это прозвучит, учитывая то, что в соответствии с ч. 2 ст. 74 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств по уголовному делу на равных допускаются и заключение эксперта, и заключение специалиста, на сегодняшний день подобная ответственность российским законодательством не предусмотрена. Представляется, что за дачу специалистом заведомо ложного заключения должна быть определена в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации ответственность, равная ответственности за дачу заведомо ложного заключения экспертом.
3.Нуждается в уточнении ст. 85 УПК РФ "Доказывание", регулирующая доказывание. Из содержания данной статьи трудно сделать вывод о том, на ком лежит обязанность доказывания, какова в нем роль невластных субъектов уголовного процесса. Данные недостатки могут быть устранены, если анализируемую статью изложить в следующей редакции: "Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке дознавателем, следователем, прокурором и судом доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса. Иные участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения и защиты участвуют в доказывании посредством заявления ходатайств, участия в производстве следственных действий и решений, связанных с доказыванием".