Если судебная экспертиза производилась по ходатайству потерпевшего либо в отношении потерпевшего и (или) свидетеля, обоим также предъявляется заключение эксперта. В протоколе ознакомления вышеуказанных лиц с заключением эксперта защитнику следует обратить внимание на то, устраивает их заключение или нет, и если нет, то почему и какой характер носят их доводы для подзащитного - обвинительный или оправдательный. Если оправдательный, то в зависимости от оснований заявить ходатайство о производстве дополнительной или повторной экспертизы, если, конечно, потерпевшему и (или) свидетелю было в этом следователем отказано.
При оценке допустимости заключения эксперта защитник должен также проверить, не подлежит ли эксперт отводу, т.е. не заинтересован ли он в исходе дела и достаточно ли компетентен.
Эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УПК РФ, за исключением того обстоятельства, что предыдущее его участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода.
Согласно ст. 61 УПК РФ эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если:
а) он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;
б) он участвовал в качестве присяжного заседателя, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, судьи, прокурора, следователя, дознавателя в производстве по данному уголовному делу;
в) он является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу;
г) имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что он прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела;
д) он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
е) обнаружится его некомпетентность.
Компетенция эксперта - это, во-первых, круг полномочий, предоставленных ему законом; во-вторых, комплекс знаний в области теории, методики и практики экспертизы определенного рода, вида[50]. Оценка заключения эксперта с точки зрения компетентности последнего состоит в изучении вопросов, поставленных перед экспертом, и отнесении их к той или иной отрасли знания; изучении фактических данных, установленных экспертом, и решении вопроса о том, какие именно требовались для их установления специальные познания; ознакомлении с данными, характеризующими эксперта как специалиста в определенной отрасли знания; установлении того, относятся ли к компетенции эксперта научные положения и методы исследования, которые были использованы при проведении экспертизы. Здесь же необходимо установить, вышел ли эксперт за пределы своей компетенции.
Эксперт не может и не должен отвечать на вопросы правового характера, поскольку они не входят в его компетенцию. Так, в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16.03.1971 № 1 "О судебной экспертизе по уголовным делам" указано: "Суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов как не входящих в его компетенцию (например, имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство и т.п.)"[51]. Исключение делается для норм технического содержания (правил техники безопасности, эксплуатации зданий и т.п.), например: соответствует ли данное оборудование технической документации (техническому паспорту, техническим условиям). Это не означает, что всякие технические нормы требуют для истолкования специальных познаний, поскольку существуют нормы, понятные и доступные широкому кругу лиц (например, соответствуют ли правилам дорожного движения действия пешехода, переходящего улицу в неположенном месте). Постановка перед экспертом такого вопроса неправомерна.
Выход эксперта за пределы компетенции может быть связан и с вторжением в другую отрасль специальных знаний либо с подменой специальных исследований ознакомлением и оценкой совокупности доказательств, собранных по делу. Наличие в деле обстоятельств к отводу и некомпетентность эксперта дают основания для заявления ходатайства об исключении доказательства - заключения эксперта.
Оценка достоверности заключения эксперта предполагает вначале выяснение полноты материалов (исходных данных) для производства экспертизы. Ориентиром для защитника при определении полноты исходных данных, направленных на экспертизу, могут служить нормативные акты, регламентирующие порядок производства соответствующих экспертиз; информационные письма экспертных учреждений; справочно-методическая литература для экспертов, следователей, судей и адвокатов; консультации со специалистом.
Для использования в доказывании заключения эксперта имеет значение определение доказательственного значения выводов эксперта. Нередко судебные ошибки допускаются именно тогда, когда в общем правильное и обоснованное заключение эксперта неверно интерпретируется следователем или судом, а иногда и защитником. Доказательственное значение заключения эксперта зависит от того, какие факты установлены, а также от характера дела, конкретной ситуации по делу, в частности, от имеющейся на данный момент совокупности доказательств, от логической формы вывода - категорический или вероятный, однозначный или альтернативный, условный или безусловный и т.д.
Оценка экспертизы, проведенной непосредственно в суде, включает согласованность выводов экспертов с исследовательской частью; обоснованность и научность заключения эксперта; соответствие заключения эксперта данным, исследованным в судебном следствии. Специфика оценки заключения эксперта, данного в суде, обусловлена тем, что все остальные вопросы - действительная потребность в специальных познаниях, наличие или отсутствие обстоятельств, влекущих отвод эксперта, компетентность его, достаточность материалов для дачи заключения - решаются судом совместно с другими участниками уголовного судопроизводства, в том числе и с защитником, еще до того, как эксперт даст заключение.
Федеральный закон РФ, принятый Государственной Думой 21 июня 2003 года, "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" ввел в уголовное судопроизводство России два новых вида доказательств - заключение и показания специалиста. В настоящее время ч. 3 ст. 80 УПК РФ устанавливает, что заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, проставленным перед специалистом сторонами, а ч. 4 этой же статьи определяет показания специалиста как сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. ст. 53, 168 и 271 УПК РФ[52].
Эта новелла законодателя сразу же поставила перед учеными и практическими работниками правоохранительных органов ряд вопросов, ответы на которые нельзя найти во вновь принятом Законе. Например, что собой представляет заключение специалиста как новый вид доказательств и чем оно отличается от заключения эксперта, каков порядок истребования и представления заключения специалиста, как может быть заключение специалиста использовано в доказывании вообще и в стадии возбуждения уголовного дела в частности?
Введение в уголовный процесс таких новых видов доказательств как заключение и показания специалиста сразу же в науке уголовного процесса вызвала оживленную дискуссию. Одни авторы увидели в возможности истребования заключения специалиста расширение возможностей следователя и дознавателя по собиранию доказательств и в целом поддержали эту новеллу законодателя[53].
Другие авторы встретили новый вид доказательства - заключение специалиста - резко отрицательно. Некоторые авторы вопреки Закону полагают, что заключение специалиста вообще не является доказательством. Так, например, Е.А. Доля пишет, что "заключение специалиста доказательственного значения не имеет. Суждения, содержащиеся в данном заключении, лишь способствуют правильному пониманию сторонами и судом фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, уяснение которых в этом новом доказательстве требует специальных познаний"[54].
Такой же позиции, связанной с отрицанием доказательственного значения заключения и показаний специалиста, придерживаются и некоторые другие авторы. Так, например, Б.Т. Безлепкин полагает, что "отнесение заключения и показаний специалиста к самостоятельной разновидности доказательств пока не имеет научного обоснования"[55]. В.И. Зажицкий также не увидел в заключении и показаниях специалиста "ни правовых, ни фактических предпосылок для того, чтобы такие заключение и показания считать средствами доказывания"[56].
Еще один автор, Л.В. Клейман, также считает, что "возможность использования заключения специалиста в доказывании по уголовным делам будет представлять серьезную проблему, ибо оценка выводов специалиста с точки зрения их достоверности практически невозможна без изучения хода исследования и примененных методик и средств"[57].
И.И. Трапезникова также считает, что "заключение специалиста не является источником доказательств в силу своей содержательной специфики. Сведения, содержащиеся в нем, должны рассматриваться как ориентирующая информация"[58].
Наиболее серьезной критике заключение специалиста подверг В.П. Божьев, который указывает, что законодатель не соблюдает требований допустимости доказательства; что вместо сведений о фактах, с помощью которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела, предлагается считать доказательством суждение лица, обладающего специальными познаниями, по вопросам, поставленным сторонами; что круг лиц, наделенных полномочиями по собиранию указанных сведений (ст. 80 УПК), не соответствует тому, который дан в основополагающих правилах доказывания (ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 86 УПК); что вопреки предусмотренному Законом (ч. 1 ст. 74 УПК) правилу о собирании и проверке доказательств только в установленном порядке новые положения (ч. ч. 3 и 4 ст. 80 УПК) выводят действия сторон за рамки этих общих правил. Далее В.П. Божьев приходит к выводу, что заключение специалиста не отвечает требованиям не только допустимости доказательств, но и относимости. Он также полагает, что в заключении специалиста заинтересована сторона защиты[59].