Для осуществления эффективной защиты подсудимого и обеспечения его прав адвокат предлагает суду свои соображения о порядке исследования доказательств (ст.279 УПК РСФСР).
Обычно адвокат предлагает начинать судебное следствие с допроса подсудимого при признании им вины и с исследования других доказательств, если подсудимый отрицает свою виновность.
В других случаях (по групповым, многоэпизодным делам) адвокат просит суд начинать судебное следствие с допроса подсудимого независимо от его отношения к предъявленному обвинению.
Не первоочередной допрос подсудимого, не признающего вину, всегда выглядит как работа суда по изобличению преступника иными доказательствами. Чтобы уголовный процесс был действительно состязательным, вслед за обвинительным заключением, которое, по-сути является обвинением человека в суде, нужно всегда, во всех случаях, допрашивать этого человека, понять его позицию, доводы, возражения и уж потом смотреть – что говорят о преступлении человека другие доказательства. Не следует забывать то, что подсудимый – не только главный участник процесса. Он сам – важнейший источник доказательств и суду надо не изобличать его первоочередными допросами других лиц, а проверять то, что он скажет. И проверять это с помощью последующих за ним допросов потерпевших, свидетелей. Поэтому такой порядок следствия и представляется самым защитительно – выгодным.
Показания подсудимого на судебном следствии является реальным и серьезным средством его защиты, одной из форм осуществления его права на защиту. И лишать его права по его собственному усмотрению избрать момент для дачи суду объяснений и защиты - неверно.
Самым лучшим моментом для дачи таких объяснений является время, когда подсудимый формулирует свой ответ на вопрос о виновности. Но если он не желает первым давать показания, суд не может понудить его к даче таких объяснений и вправе перейти к исследованию других доказательств по делу.
На практике же нередко за основу порядка исследования доказательств берется приложенный к обвинительному заключению список лиц, подлежащих вызову в суд. И в судебном заседании явившиеся лица допрашиваются в той же очередности, как они перечислены в списке, без учета доказательственного значения их показаний. Причем, если даже кто-либо из важных свидетелей или потерпевших не явился, то это, как правило, не влияет на последовательность допроса пришедших лиц.
Чаще всего адвокаты учитывают специфику того или иного деяния и наличие доказательств, подтверждающих или опровергающих его совершение. Так, по делам, где довольно трудно установить объект преступления они просят суд начинать следствие с допроса подзащитного.
Если преступление являлось результатом проявления длительных неприязненных отношений между подсудимым, потерпевшим и свидетелями то просят суд допросить в первую очередь, лиц дававших при расследовании преступления объективные показания о характере отношений между конфликтовавшими сторонами, и уж потом допрашивать подсудимого, он выглядит не только как участник, но и жертва конфликта.
Допросив свидетелей и потерпевших в начале судебного следствия, суд получает определенное представление о характере существовавших между подсудимым и другими лицами взаимоотношений, что, в свою очередь, обеспечивает выяснение многих обстоятельств, подлежащих доказыванию.
По некоторым делам адвокат нередко убеждается в том, что подсудимый признает себя полностью виновным, поскольку доверяет показания м свидетелей и потерпевших, но сам не помнит своих действий. поэтому предлагать суду начинать исследования доказательств с допроса такого подсудимого адвокату неразумно.
Выполняя свой профессиональный долг, адвокат анализирует буквально каждое имеющееся в деле доказательство, независимо от того, обосновывает ли оно обвинение или наоборот, оправдывает подзащитного либо только смягчает его вину. В результате такой работы адвокат четко представляет себе, что в деле доказано бесспорно, с чем можно и как не соглашаться, что не доказано по делу и, наконец, что вообще недоказуемо. Недоказуемые данные выделяются в одну, особую категорию, не доказанные следствием обвинения идут в другую группу, с которой защитнику предстоит тщательно работать, спорные утверждения обвинения выделяются для организации по ним «процессуальной дискуссии», а бесспорно установленные следствием обвинительные факты самостоятельно проверяются и оцениваются адвокатом. Таким путем легче убеждать государственного обвинителя и суд в недостаточности доказательств обвинения, в противоречивости их друг другу и оправдательным фактам, несоответствие одних процессуально-правовых выводов по делу другим. Например, очень часто в материалах дела бывают видны заметные противоречия в постановлениях: о возбуждении дела, привлечении лица в качестве обвиняемого, заключение его под стражу, окончательном обвинении и обвинительном заключении.
Особо результативными будут такие выкладки защиты, в которых указывается на незаконность методов и способов получения обвинительных доказательств. Установив это и показав суду, адвокат тем самым ставит его в положение, когда он вынужден «узаконивать беззаконие». Суды хорошо понимают опасность такого рода обвинительных приговоров и стремятся найти оптимальное решение по делу: переквалифицировать содеянное на более мягкую норму, исключить из обвинения тяжкие факторы, вернуть дело на доследование, вынести оправдательный приговор.
Показателен в этом отношении следующий случай.
Лосев осужден областным судом за грабеж и хищение предметов, имеющих особую ценность (п.3 ст.161 и п.1 ст.164 УК РФ) Преступления были совершены при таких обстоятельствах. С целью кражи ценных церковных предметов он приехал в сельскую местность, где находилась действующая церковь, выпилил ножовкой часть металлической решетки окна и проник внутрь помещения. Украл иконы, серебряные венцы и другие предметы. Через несколько дней он же с неустановленным лицом забрался в дом престарелых сестер Розовых и открыто похитил несколько ценных икон. Кассационная инстанция оставила приговор без изменения. Верховный Суд РФ пересмотрел в порядке надзора это дело и приговор отменил, исключив из него как недоказанный эпизод кражи вещей из церкви. При этом надзорной инстанцией было отмечено следующее:
Лосев не признавал себя виновным ни на следствии, ни в суде. В обосновании вывода о доказанности его вины в краже из церкви суд сослался на показания свидетелей Говорова, Мамояна, Ефимова и Грозного; на протокол осмотра места происшествия, а также на выводы трасологической, химической, биологической и судебно-медицинской экспертиз.
Установлено, что некоторые из приведенных в приговоре доказательств получены с нарушением закона и поэтому должны быть признаны не имеющими юридической силы. Другие же доказательства не подтверждают с достоверностью виновность Лосева в совершении этого деяния.
Так, согласно протоколу осмотра места происшествия, на подоконнике с выпиленной частью решетки был обнаружен небольшой кусок глины, на котором отчетливо отпечатался фрагмент рисунка подошвы обуви. Аналогичный след имелся на двух досках, отломанных от задней стенки киота внутри церкви.
По заключению эксперта след на одной из досок оставлен правым сапогом Лосева, а отпечаток на подсохшем грунте - его левым сапогом. Кроме того, по заключению химической экспертизы вещества с подошв резиновых сапог Лосева, мельчайшие частицы железных опилок, обнаруженных на сапогах, имеют одинаковый элементный состав с опилками на кусочке засохшего грунта, найденного на подоконнике церкви.
Однако, как видно из материалов дела, изъятие с места происшествия предметов с имеющимися на них следами, а также выемка у Лосева резиновых сапог произведены с нарушением закона, определяющего порядок производства этих действий.
Установив, что на небольшом куске глины и двух досках, имеются следы преступления, и, сочтя необходимым изъять эти предметы с места происшествия, следователь в нарушение требований ст.83, 84 УПК РСФСР не признал их вещественными доказательствами, не составил их подробного описания. В частности, в протоколе осмотра места происшествия нет никакого упоминания о вкраплении в глину металлических опилок. Он не зафиксировал эти предметы на пленку, хотя при осмотре места происшествия применялось фотографирование.
Изъятый с места происшествия небольшой кусок глины был, как указано в протоколе осмотра места происшествия, упакован в спичечный коробок, но вопреки требованиям ст.179 УПК РСФСР не был опечатан, а две доски от киота вообще не были упакованы и опечатаны. В акте трасологической экспертизы отмечено, что вещественные доказательства поступили на исследование упакованными в сверток из бумаги белого цвета, перевязанные бечевкой, и коробок из-под спичек и что при наружном осмотре нарушений упаковки не обнаружено. Вместе с тем в деле нет никаких данных о том, где, кем, когда и при каких обстоятельствах были упакованы доски от киота, а также о характере упаковки куска глины.
В соответствии со ст. 167, 171 УПК РСФСР выемка определенных предметов производится по мотивированному постановлению следователя, а все изымаемые предметы в случае необходимости должны быть упакованы и опечатаны на месте выемки. Признав необходимым изъять у Лосева резиновые сапоги, следователь, в нарушение закона произвел их выемку без соответствующего постановления, на месте выемки не упаковал их и не опечатал. Из материалов дела видно также, что следователь в присутствии понятых осмотрел изъятые у Лосева сапоги, но никаких записей о наличии на подошве следов металлических опилок не сделал.
Как на доказательства вины Лосева в хищении ценностей из церкви, суд сослался на акт биологической экспертизы, согласно которому, в пятнах на брусках, изъятых с места происшествия, обнаружена кровь человека, происхождение которой от Лосева не исключается, а также на заключение судебно-медицинского эксперта о том, что у Лосева имелась поверхностная рана пальца руки и кровоизлияние под кожу левой ладони. По мнению суда, Лосев повредил палец и кисть руки в тот момент, когда выпиливал решетку в окне в церкви.