5Вісник Верховного Суду України. 1996. № 2. С. 13
6Грошевий Ю, А/, Проблеми диференціювання порушень кримінально-процесуальних норм у доказуванні // Вісник Академії правових наук. 1997. № 2(9). С. 115.
7Постанови Пленуму Верховного Суду України із загальних питань судової діяльності та в кримінальних справах. С. 393.
Очевидно, що мають бути зовсім інші процесуальні наслідки в разі відсутності підпису допитуваного на кожній сторінці протоколу допиту або підпису понятого на протоколі слідчої дії і при порушенні конституційних прав громадян. Так, чинне кримінально-процесуальне законодавство не знає імунітету свідка близького родича обвинуваченого. У Конституції ж ця моральна вимога одержала нормативне закріплення. Тому, пропонуючи подружжю або близькому родичу, коло яких визначено законом, дати пояснення або показання, орган дізнання, слідчий, суд повинні роз'яснити, що згідно з вимогами ст. 63 Конституції України (ст. 69і КПК) вони не несуть відповідальності за відмову давати показання щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів. Якщо у ході проведеного дізнання або попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, його подружжю або близькому родичеві цього не було роз'яснено, показання вказаних осіб повинні визнаватися судом такими, що одержані з порушенням закону, і це має наслідком недопустимість їх використання як засобу доказування.
Значний теоретичний і практичний інтерес становить питання про процесуальну природу і доказове значення джерел інформації, що одержані в ході адміністративного провадження та оперативно-розшукової діяльності. Механізм залучення вказаної інформації у судочинство в КПК відсутній.Не регулюють вирішення цього питання і спеціальні закони: Кодекс законів про адміністративні правопорушення, Закон України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», Закон України від ЗО червня 1993 року «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю».
Відсутність чіткої правової регламентації використання у судовому доказуванні даних, одержаних не процесуальним способом, спричинила в науковій літературі і судово-слідчій практиці різні підходи. На нашу думку, предмети і документи, виявлені посадовими особами або органами, управомочними здійснювати адміністративно-правову діяльність, і зафіксовані за її процедурними правилами, можуть бути використані як речові докази або документи на підставі актів, що складаються у порядку статей 264 та 265 Кодексу законів про адміністративні правопорушення. Звичайно така ситуація складається тоді, коли вирішується питання про достатність підстав для порушення кримінальної справи. Перевірка вказаних видів доказів здійснюється у подальшому за правилами кримінального судочинства шляхом провадження експертиз, допиту свідків, включаючи посадових осіб, які безпосередньо виявили предмети і документи.
Складніше вирішується питання про можливість використання як доказів предметів і документів, одержаних у ході здійснення оперативно-розшукових заходів.
Завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук та фіксація фактичних даних про протиправну діяльність з метою припинення правопорушень і в Інтересах кримінального судочинства. Перелік цих дій, закріплений у ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», становить систему гласних і негласних пошукових, розвідувальних і контррозвідувальних заходів, здійснюваних із застосуванням оперативних і оперативно-технічних засобів. Методи пізнання, що застосовуються при здійсненні оперативно-розшукових дій, аналогічні методам, які застосовуються при пізнанні у ході кримінально-процесуального доказування8. Однак форма застосування цих методів різна, оскільки для оперативно-розшукової діяльності на відміну від кримінально-процесуальної є характерним менш формалізований режим одержання інформації.
Тому інформація, що одержується від органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, в основному застосовується для висування версій, планування розслідування і провадження слідчих та інших процесуальних дій у кримінальній справі з метою одержання доказів або їх перевірки.
8 Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю: Закон України від 29.06.93 р. Голос України. – 1993. – 6 серпня .№ 148 .
Чи означає менша суворість щодо одержання інформації абсолютну неможливість використання її як одного з видів доказів? Як уже зазначалося, обов'язковими властивостями доказу, крім належності, є його допустимість, тобто фактичні дані для визнання їх доказом повинні бути одержані з належного джерела управомочною особою, законним способом і у належній процесуальній формі.
З низки норм КПК випливає загальне правило, що не можуть служити доказами фактичні дані, джерело яких невідоме, оскільки невідоме походження спричиняє неможливість їх перевірки. Для фактичних даних, що одержуються у ході оперативно-розшукових дій, характерним є те, що часто для цього застосовуються негласні дії або такі, що здійснюються на основі конфіденційності. Тобто їх розкриття може мати своїм наслідком розсекречування осіб, які проводять негласну діяльність або співробітничають з органами, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Тому у разі неможливості розсекретити джерело одержання відомостей вони не можуть бути використані як докази.
Оцінка законності способу одержання фактичних даних визначається тим, у якій стадії кримінального судочинства вони одержані.
Так, у стадії порушення кримінальної справи фактичні дані можуть бути використані як привід (наприклад, рапорт оперативного працівника) і як підстава (зміст рапорту) для порушення кримінальної справи на підставі п. 5 ст. 94 КПК та п. 1 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», тобто в результаті безпосереднього виявлення органом дізнання ознак злочину.
Практично всі органи, наділені правом провадження оперативно-розшукової діяльності9 (за винятком Управління державної охорони), є органами дізнання.
У стадії попереднього (досудового) розслідування способом залучення фактичних даних у кримінальне судочинство може бути подання. Подані фактичні дані повинні бути оцінені слідчим з позиції їх належності і допустимості і прилучені до справи відповідною постановою.
9 Закон України “Про оперативно-розшукову діяльність”.
Вирішення питання про те, у якій процесуальній формі може бути залучена інформація, одержана в результаті оперативно-розшукових дій у кримінальне судочинство, необхідно визначитися, як який доказ вона може бути використана.
Переважає погляд, що не детальна інформація може бути залучена у вигляді не будь-якого доказу, а лише у вигляді речових доказів та інших документів, Це пояснюється тим, що дише предмети (речі) і документи залучаються у кримінальний процес із збереженням своєї первісної форми.
Крім дотримання перелічених правил для вирішення питання про можливість використання фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукових дій, як доказів, слідчий, прокурор, суд повинні з'ясувати:
- чи проводилася оперативно-розшукова діяльність уповноваженим на те підрозділом, органом (ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»);
- чи одержана ця інформація способами, вичерпний перелік яких дано у ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»;
- чи, була попередня згода суду на такі оперативно-розшукові дії, як негласне проникнення до житлового приміщення, візуальне спостереження у них; зняття інформації з каналів зв'язку; контроль телеграфно-поштових відправлень (ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).
Дотримання всіх, цих правил дає можливість слідчому, прокурору і суду визнати їх кримінально-процесуальними доказами.
Таким чином, справедливим є висновок про те, що не можуть вважатися судовими доказами фактичні дані;
- одержані з не вказаного у законі джерела;
- одержані з передбаченого законом джерела, але при процесуальному формуванні якого було припущено істотне порушення кримінально-процесуального закону;
- закріплені неналежним суб'єктом доказування;
- одержані з встановленого у законі джерела і закріплені згідно з вимогами кримінально-процесуального закону, але такі, що не несуть у собі інформації, здатної встановити факти і обставини, що мають значення для правильного вирішення кримінальної справи.
З предметом доказування тісно пов'язане поняття межі доказування .